侵占罪与其他侵犯财产罪的界限
张红艳

　　“侵占”一词，就词意而言，可作广义和狭义两种解释。《现代汉语词典》第926页将“侵占”解释为：“非法占有别人的财产”。我国宪法第12条规定：“禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏国家和集体的财产”。这两处所说的侵占即是广义的。而刑法上所说的侵占罪，则是狭义的，是指一种特定的侵犯财产的犯罪方式和手段。世界上许多国家和地区的刑法中都有侵占罪的规定，如日本、南朝鲜、泰国、蒙古、德国、瑞士、意大利、罗马尼亚、俄罗斯等。日本《刑法》还专门设专章规定了各种形式的侵占罪。境外刑法中规定的侵占罪，一般是指行为人将自己持有的他人财物据为己有的行为。按对财物持有的原因，可分为：信托侵占罪、业务侵占罪、公务侵占罪和侵占遗失罪、埋藏物、漂流物罪等。我国《刑法》规定的侵占罪就是信托侵占罪和侵占他人的遗失物、埋藏物罪。
　　根据我国《刑法》第270条的规定，侵占罪是指以非法占有为目的，将为他人保管的财物或者他人的遗忘物、埋藏物占为己有，整额较大且拒不退还或者拒不交出的行为。由于侵占罪的变合法持有为非法所有的特点所决定，在实践中区分本罪与他罪的界限，具有一定的复杂性。为了准确认定侵占罪，本文着重探讨它与其他三种侵犯财产罪的区别。
一、侵占(遗忘物)罪与盗窃罪的界限
　　在区分这两种罪之前，首先要弄明白一个概念：何为“遗忘物”?刑法典对此没有明确加以规定，目前也无司法解释可以参考。我国刑法学界普遍认为，遗忘物是指财物的所有人或持有人有意识地将所持财物放在某处，因一时疏忽忘记拿走。遗忘物与遗失物不同。后者是财物的所有人或持有人，因为疏忽大意偶然将其财物失落在某处。二者的主要区别在于，前者一经回忆一般都能知道财物遗忘在何处，因而一般较容易找回；而后者一般不知失落何处，因而不易找回。对于侵占遗忘物、漂流物的刑法未规定为犯罪。捡拾这些物品占为己有，拒不交还的，只能依照《民法通则》规定作为不当得利处理。二者的区别正如有学者所言的：“某人在去上班的途中，因其衣服口袋破了，将钱包丢失在路上，那么这个钱包可称遗失物；倘若某人在浴池洗澡后，因疏忽大意而没有将其放在衣拒中的大衣取走，那么这件大衣就是遗忘物。”1
　　既然遗忘物是指本应携带因遗忘而没有带走的财物，那么，要构成侵占(遗忘物)罪，行为人首先是因他人的遗忘而拾到财物的人，也就是说，行为人一开始拥有财物时是合法得到的。由此可看出，区分侵占(遗忘物)罪与盗窃罪，关键就在于遗忘物是否在行为人有权控制的范围之内。如果行为人没有犯罪的方法使他人财物处于自己的控制之下，具有持有的合法性和无罪过性，就应以侵占(遗忘物)罪论处。反之，如果是遗忘物在他人有权控制的范围内，行为人乘人不备将其秘密窃为己有，则应以盗窃罪论处。
　　实践中有这样的案例：被告人于×一天中午1点左右，来到某储蓄所存款。此时，受害人王×也正在办理存款业务。王×在小桌上填存款凭证转身到3米外的窗口交款，并将一个装有1万元国库券的信封遗忘在桌子上。被告人于×进储蓄所，也坐在那儿填写存款凭证，见手边有个信封，翻开一看，里面装有一迭国库券，遂将它按在手下，趁他人不备揣入裤袋。这一动作被储蓄所的保安员看见，但以为是于×本人的物品因此没有过问。王×办完存款手续，发现装有国库券的信封不在手头，马上到小桌上找，不见。于是王×问保安员、储蓄所柜台工作人员及被告人于×是否发现一个装着国库券的信封，众人均说未见。当被告人于×走出储蓄所大门时，保安员就拦住他问刚才装进裤袋的物品是否是自己的，于×答是本人物品。久寻不到，保安员便带王×看监控录像带，发现是于×获取信封并装入裤袋，遂报警将于×抓获。
　　人民法院在讨论本案的定性过程中，有两种不同的意见：一种意见认为对被告于×的行为应定侵占(遗忘物)罪，而另一种意见则认为应定盗窃罪。笔者同意第二种意见，对被告人于×的行为应定盗窃罪。理由是：(一)本案发生在储蓄所，即使王×丧失了对财物的控制，其保安人员也能对财物予以控制；(二)于×侵犯的财物，实际上是王×、保安人员所控制的财物，而不是被告人于×实际上控制的财物。例如，某甲坐在出租汽车内，将钱包掉在车上，虽然某甲对财物失去了控制，但尚处在司法控制范围之内，司机有权也有责任保管车内的一切财物。同样，储蓄所的保安人员对来往储蓄户携带的财物有权也有责任予以保护，对其暂时遗忘的财物，也完全有权和有责任予以保管。所以，王×的财物不是遗忘物，而是王×、保安人员所控制的财物；(三)被告人于×趁人不备，将财物隐匿并非法据为己有，其行为符合盗窃罪的特征，应定盗窃罪，而不能定侵占(遗忘物)罪。
二、侵占罪与诈骗罪的界限
　　侵占罪属于侵犯财产罪，它与以非法占有为目的的诈骗罪在犯罪的主体、主观方面、客体都是相同的。它们最重要的区别是，后者是以他人持有的财物为侵犯的对象，即以虚构事实或者隐瞒真相的方法将他人持有的财物转移到行为人实际控制之下，并占为己有；而前者则是以自己业已合法持有的他人财物为侵犯的对象，即把合法持有变为非法所有。在一般情况下，这两个罪的界限是不难区分的。但由于社会现象极为错综复杂，犯罪行为人要完成犯罪和达到犯罪目的，有时仅凭一种方法是难以得逞的。因此，有些犯罪分子在侵占犯罪活动中可能有欺骗行为，对于这类案件如何定性，在讨论中是有分歧的。
　　例如，被告人赵×同其堂叔在城里卖鱼，一天下午5点左右，鱼卖完了，因堂叔要和朋友一道去办事，晚上不准备回家，便委托赵×将二万元人民币带回交给其堂叔母。赵×行至离家还有300米左右的僻静处，将自己的一万多元和堂叔托他带回的二万元，都放在附近的一块石头下面，抽出事先准备好的匕手朝自己手脚各刺一刀，并将匕首扔在旁边的池塘里，伪造了一个抢劫作案的现场，并向堂叔线汇报虚构三万余元被抢的事实经过。
　　此案侦查后，对被告人赵×的行为如何定性，存在两种分歧意见：第一种意见认为，被告人赵×以非法有堂叔的财物为目的，采取虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取堂叔二万元人民币的行为，符合诈骗罪的构成要件，应定诈骗罪。第二种意见认为，被告人赵×虽然利用欺骗手段实施犯罪，但他最主要是利用了堂叔托他代为保管财物并带回家的条件，制造被抢的假象，侵占其堂叔财产，符合侵占罪的构成要件，应定侵占罪。
　　笔者同意第二种意见，对被告人赵×的行为应定侵占罪。
三、侵占罪与职务侵占罪的界限
　　根据《刑法》第270条第1款的规定，侵占罪的对象是“代为保管的他人财物”，但法条对财物的性质并未说明。刑法理论界多数人认为，这里的“他人财物”，不仅指公民个人财产，还应包括公共财物。虽然《刑法》第271条规定有职务侵占罪，其犯罪对象包括公共财物，但是，其犯罪主体只限于公司、企业或者其他单位的人员，而不包括单位外的个人侵占单位财物。然而，从司法实践中所发生的实际案例来看，不乏个人非法占有代为保管的公共财产的情况，行为人将这些财物非法占为己有，拒不退还的，只能按照侵占罪来处理。例如，某集体企业的采购员某甲携带一密码箱外出采购，内装现金数万元，到达某市后住在其朋友乙(无业游民)家。为安全起见，将密码箱交某乙代为保管。乙见财起意，将密码箱转移藏匿，占为己有，二日后对采购甲谎称密码箱被盗。待报案后，公安人员令其交出，乙拒不交出。显然，乙不是企业的在职人员，也没有利用职务之便侵吞公款，不能定职务侵占罪，而只能定侵占罪。
　　从上述事例我们可以总结出职务侵占罪与侵占罪的区别主要在于：(一)犯罪主体不同。前罪的主体是特殊主体，即公司、企业或者其他单位的人员；而后罪的主体则是一般主体。(二)客观方面表现不同。前罪表现为利用职务上的便利，即利用自己主管、经管或经手财物以便利条件，将本单位的财物非法占为己有；后罪则表现为将他人的财物占为己有，其占有与职务上的便利无关。(三)行为对象不同。前罪的对象为本单位的财物；后罪的对象则是代为保管的他人财物、拾得的他人遗忘物或者发掘的埋藏物。
　　(作者单位：河南省政法干部管理学院)
　　
　　注：
　　1参见赵秉志、于志刚：《论侵占罪的犯罪对象》，《政治与法律》(沪)，1999年第2期。
　　　　　　　　　　　论我国大陆地区遗赠主体制度的立法完善
　　　　　　　　　　　　　　　　　　－－以海峡两岸法律制度比较为视角

　　内容提要: 我国大陆与台湾地区继承法都确立了遗赠制度，对遗赠人和受遗赠人的相关问题作出了规定。相对而言，我国台湾地区遗赠主体制度内容较为全面。我们可以借鉴台湾地区和世界有关国家的立法经验，扩大遗赠法律关系当事人的范围、建立遗赠义务人制度、增设转遗赠、替补遗赠和后位遗赠制度等，以期进一步完善我国大陆地区的《继承法》。


我国《继承法》颁布于1985年并实施至今，由于受当时立法技术等诸多局限，不仅在内容上比较原则与简略，而且还存在一些立法空白，尤其是遗赠制度（包括遗赠主体制度）方面，已无法满足社会经济发展和保护公民私有财产权益的需要，亟待修订与完善。相形之下，我国台湾地区的遗赠主体制度较为完善，我们有必要吸收台湾地区有益的立法经验，对我国大陆地区遗赠主体制度进行补充与修订。
　　一、我国大陆地区遗赠主体制度的主要内容
　　我国大陆地区遗赠主体制度的内容主要体现在《继承法》和最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国继承法＞若干问题的意见》中。其主要内容包括：
　　第一，关于遗赠的主体。根据我国《继承法》第16条第3款的规定，遗赠法律关系的主体是遗赠人与法定继承人以外的自然人或集体组织、国家。法定继承人不得作为受遗赠人。
　　第二，关于受遗赠权的代理行使。根据最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国继承法＞若干问题的意见》第8条的规定，法定代理人代理被代理人行使受遗赠权，不得损害被代理人的利益。法定代理人一般不得代理被代理人放弃受遗赠权。如有明显损害被代理人利益的，则应认定其代理行为无效。此外，《关于贯彻执行＜中华人民共和国继承法＞若干问题的意见》第53条对“转遗赠”问题作出了规定，即“继承开始后，受遗赠人表示接受遗赠，并于遗产分割前死亡的，其接受遗赠的权利转移给他的继承人”。
　　二、我国台湾地区有关遗赠主体制度的主要内容
　　现行台湾地区“民法”第五编第三章“遗嘱”的主要内容包括遗嘱通则、方式、效力、执行、撤回和特留分六节，共83条。其中包括了遗赠制度，并将遗赠作为遗嘱的一项重要内容，其方式、效力、执行和撤回规则等均适用遗嘱的相关规则。其中有关遗赠主体法律制度的内容有：
　　（一）遗赠人
　　根据台湾地区“民法”第1186条的规定，遗赠人（即遗嘱人）必须具有遗嘱能力。凡是没有遗嘱能力的人不得进行遗赠行为。据此，只要是具有遗嘱能力的自然人，均可以作为遗赠人。
　　（二）受遗赠人
　　在遗赠法律关系中，受遗赠人是根据遗嘱人所立遗嘱而有权获得遗嘱中指定财产利益的人。
　　受遗赠人须具备的条件有：第一，须为遗嘱发生效力时尚生存的人；第二，须未丧失受遗赠权。如受遗赠人因发生某种违法行为而丧失受遗赠权的，则遗赠对其不发生效力。
　　在继承开始时，凡是具有权利能力的人，除受遗赠缺格者（即依法丧失受遗赠权者）外，均可以为受遗赠人。包括自然人、法人或其他社会组织、国家均可以成为受遗赠人。在我国台湾地区，受遗赠人范围既包括继承人，也包括继承人以外的人。在不违反特留份规定的前提下，继承人除依遗嘱而享有指定应继份的继承权外，还可以接受遗赠。
　　根据台湾地区“民法”第7条的规定，胎儿以将来非死产者为限，在遗赠人死亡时视为已经出生的，也可以被指定为受遗赠人。
　　（三）遗赠义务人
　　1．一般遗赠关系的遗赠义务人。遗赠义务人是指具有履行遗赠义务的人。在台湾地区，遗赠义务人一般是继承人。在有遗嘱执行人的情况下，则为遗嘱执行人。在无人承认继承时，则为遗产管理人。不论是遗赠义务人，遗嘱执行人还是遗产管理人，他们均负有履行遗赠交付遗赠物的义务。
　　我国台湾地区“民法”第1215条规定：“遗嘱执行人有管理遗产，并为执行上必要行为之职务。遗嘱执行人因前项职务所生之行为，视为继承人之代理”。史尚宽先生的解释，遗赠义务人虽然原则上为继承人，如有遗嘱执行人因其视为继承人的代理人，并于其执行职务中继承人不得处分与遗嘱有关的遗产，遗嘱执行人亦为遗赠义务人。“在无人承认之继承，遗产管理人有交付遗赠物之职务，其职务上行为视为继承人之代理，于有继承人承认继承时，其承认前所为，亦为遗赠义务人”。{1}517因此，在遗产继承中，遗产管理人被视为被继承人（遗嘱人）的信托受托人，他理所当然是遗赠义务人。
　　当遗赠义务人在遗嘱人死亡时已不生存或丧失继承权或抛弃继承权的，除遗嘱人另有意思外，对于遗赠的效力不产生影响。此时由因遗赠义务人空缺而直接受益的人作为遗赠义务人，负担遗赠义务。{1}518当在继承人有数人时，除遗嘱另有指定外，他们共同为遗赠义务人。
　　2．附负担遗赠的遗赠义务人。首先，在附负担的遗赠中，受遗赠人为负担履行义务人。如果受遗赠人在遗赠发生效力后未履行法定义务前死亡时，其继承人是否须负履行负担的义务呢？台湾地区学者认为，受遗赠人未进行遗赠的承认或抛弃而死亡时，其继承人可以在自己的继承权范围内进行承认或抛弃。受遗赠人的继承人如承认遗赠者，则于其应继份的范围内负履行负担的义务。如果受遗赠人已承认遗赠但在未履行负担前死亡时，则由承认继承的继承人负履行负担的义务。{1}508-509 {2}364其次，对于何人有权请求受遗赠人或其继承人履行遗赠的负担，台湾地区“民法”没有明文规定。在解释上认为，遗嘱人于遗嘱中有指定履行请求权人的，应依遗嘱的指定；遗嘱没有具体指定时，则应由遗嘱人的继承人、遗嘱执行人、继承人以外的受益人等作为负担履行请求权人。如果所附负担是为了公益事业，则负担有关公益的主管机关可以成为负担履行请求权人。
　　（四）替补遗赠和后位遗赠
　　在遗赠关系中，如果第一受遗赠人先于遗赠人死亡或放弃受遗赠或丧失受遗赠权时，该受遗赠人所应继受的财产利益即移给与第二受遗赠人，后者为第二次的受遗赠人，因此称为替补遗赠，也称为补充遗赠。而后位遗赠，也称为后继遗赠，是指第一受遗赠人所受的遗赠利益，因某种条件的成就或期限的届至，应移转于第二受遗赠人的遗赠。后者亦为第二次的受遗赠人。他无须于遗嘱发生效力时存在，只要在该条件成就或该期限届至时存在即可。目前，这两类遗赠在台湾地区“民法”中并没有规定。在学理上，台湾地区学者史尚宽、陈棋炎、黄宗乐、郭振恭教授等人研究认为，从尊重遗赠人意志的立场出发，应当在立法上承认之。{2}346-347
　　三、海峡两岸遗赠主体制度之比较
　　（一）海峡两岸遗赠主体制度的相同点
　　1．有关遗赠主体资格要件方面。大陆与台湾地区均规定遗嘱人须具有遗嘱能力，无遗嘱能力人视为主体不合格。凡是无遗嘱能力人所立的遗嘱不具有法律效力，其所涉遗赠内容也就随之归于无效。同时，大陆与台湾地区立法均要求受遗赠人须为遗嘱发生效力时尚生存的人。如果受遗赠人于遗嘱发生效力前死亡的，则该遗赠不发生效力。
　　2．有关转遗赠、替补遗赠和后位遗赠制度方面。大陆与台湾地区立法目前对转遗赠、替补遗赠和后位遗赠制度均没有作出规定，使问题的处理缺乏法律依据。所不同的是，大陆地区的司法解释对转遗赠问题作出了规定，但该问题在立法层面上仍处于缺失状态。
　　3．有关遗赠不适用代位继承的规定。大陆与台湾地区均要求受遗赠人须于继承开始时尚存在，因此，遗赠不适用代位继承的规定。
　　（二）海峡两岸遗赠主体制度的不同点
　　1．大陆地区的遗赠与遗嘱继承相对，是指遗嘱人对法定继承人以外的人（包括其他自然人、集体组织和国家）通过遗嘱实施的赠与行为。受遗赠人限于法定继承人以外的人。台湾地区的遗赠并不要求必须是法定继承人以外的人，法定继承人也可以成为受遗赠人。这是海峡两岸遗赠法律制度的最大区别。
　　2．台湾地区规定了遗赠义务人制度，而大陆地区《继承法》中的遗赠制度内容相对比较简要，对这一问题的规定处于缺失状态。
　　从以上内容可以看出，台湾地区的遗赠主体制度相对比较具体，受遗赠人的范围比较广泛，特别是遗赠义务人制度的内容较为完善，同时，台湾地区学界有关替补遗赠和后位遗赠制度应在立法上予以确认的观点，法理依据充分，在执行上具有可行性，对尊重遗赠人的意思自治和保护受遗赠人的权益十分有利，这些都值得大陆地区在修订遗赠主体法律制度时参考。需要指出的是，台湾地区将法定继承人也纳入受遗赠人的范围，主体范围过大，与大陆地区实行“主体划分论”的立法模式有明显区别，其中之利弊，还需要在学术上深入分析比较和研究。这将在第四个问题中具体分析。
　　四、完善我国大陆地区遗赠主体制度之构想
　　（一）大陆地区遗赠法律关系主体制度存在的不足
　　目前，我国遗赠法律关系主体及其相关制度存在以下不足：
　　1．没有规定转遗赠制度。目前，我国大陆地区《继承法》对于在继承开始后，受遗赠人在表示接受或者放弃遗赠之前死亡的，其接受或者放弃受遗赠的权利是否可以转归其法定继承人享有没有作出规定。
　　2．遗赠义务人的立法呈空白状态。即关于遗赠义务人的产生方式及其义务内容等没有具体规定。
　　3．没有规定替补遗赠和后位遗赠制度。依照我国现行立法，在法定继承情况下，继承人先于被继承人死亡的，继承人的直系血亲卑亲属依法可以代位继承，但在遗赠情形下，受遗赠人先于遗赠人死亡的，则遗赠归于无效。即使遗赠人已有明确意思表示的情况下，受遗赠人的直系血亲卑亲属也不能获得该遗赠财产，这不利于保护遗赠人自己处分自己身后财产的自由。同时，后位遗赠制度的缺失，对于保护再婚当事人特别是生存配偶一方和未成年子女的居住权十分不利。
　　（二）完善我国大陆地区遗赠主体制度的若干建议
　　1．进一步明确遗赠法律关系当事人的范围
　　一是规定受遗赠人的继承人可以成为遗赠的转继承人。二是将遗赠人死亡时已经受孕的胎儿纳入受遗赠人的范围；三是遗赠公证人、见证人及其配偶或其他直系血亲不得作为受遗赠人；四是将继承人、遗产管理人和遗嘱执行人等纳入遗赠义务人的范围。这里，有两个问题需要重点阐述：
　　第一，代位遗赠和转遗赠问题。关于代位遗赠和转遗赠问题我国《继承法》均没有明确作出规定。《大清民律草案》第1516条曾经规定：“……受遗人在未承认以前死亡，其继承人有承认或抛弃遗赠之权”。《日本民法典》第988条规定：“受遗赠人未为遗赠的承认或放弃而死亡时，其继承人得在自己继承权的范围内为承认或放弃。但遗嘱人在其遗嘱中已表示特别的意思时，从其意思”。《德国民法典》第2180条第3款和1952条第1、 3款也有类似的规定。在德国、日本的立法例中，转遗赠与转继承所适用的法理是统一的。{1}555当然，笔者并不赞成我国《继承法》规定代位遗赠问题，而是建议继续坚持《继承法》第27条第1款第3项的规定，[1]并参考我国台湾地区“民法”1201条的规定，明确规定“受遗赠人于遗嘱发生效力前死亡的，其遗赠不发生效力”。同时，我们还应当看到，在继承开始后，无论受遗赠人承认或抛弃遗赠，在法律上均已经因为遗赠人死亡和遗嘱而享有受遗赠的现实的权利。这时，如果受遗赠人承认或抛弃这一权利，则仅仅是针对已经取得的受遗赠权的确认或抛弃，因此，在法律上不应当剥夺受遗赠人的承认或抛弃权，同时也应当承认受遗赠人的法定继承人的“转遗赠权”。
　　长期以来，我国继承法理论认为，受遗赠人死亡后，并不产生遗赠财产由受遗赠人的继承人承受的问题，即既不会发生代位遗赠，也不会发生转遗赠问题。理由在于受遗赠人的受遗赠权只能由受遗赠人自己享有而不得转让。这一理论与大陆法系国家的立法例是不同的。{3}690而事实上，我国相关司法解释对转遗赠问题已做出了初步的规定，司法机关在实践中也有了这方面的审判实践。根据最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国继承法＞若干问题的意见》第53条的规定，在继承开始后，受遗赠人表示接受遗赠，并于遗产分割前死亡的，其接受遗赠的权利可以直接转移给其继承人享有。现在需要做的就是将司法解释的规定上升到法律层面加以确认。笔者建议：在修订我国《继承法》时明确规定，继承开始后，受遗赠人表示接受遗赠，并于遗产分割前死亡者，其接受遗赠的权利转归其继承人享有。当遗赠人在遗嘱中对遗赠作出特别的意思表示的，应从其意思。即遗赠人可以在遗嘱中指定受遗赠人死亡后，由受遗赠人的继承人或者他人接受遗赠。{4}346当继承开始后，受遗赠人知道自己受遗赠，并从其知道自己受遗赠之日起2个月内作出接受受遗赠的意思表示，但还没有实际接受遗赠即死亡的，其生前如果在遗嘱中有明确指定转遗赠人的，则其指定的继承人享有转遗赠权。{5}165但是，如果受遗赠人在继承开始后遗产分割前死亡，由于其不知道受遗赠，也尚未表示接受或者放弃受遗赠，这时应如何处理？笔者认为，根据我国《继承法》的立法宗旨和保护公民财产继承权的基本原则，从尊重遗赠人的意愿和保护受遗赠人及其继承人利益出发，应当确认转遗赠的效力，该项权利应转归死亡的受遗赠人的继承人享有。这些都有待于未来在修订《继承法》时予以确认。
　　第二，关于受遗赠人的范围问题。按照我国《继承法》第16条第3款的规定，受遗赠人只能是国家、集体或者法定继承人以外的人，继承人不能作为受遗赠人。对于受遗赠人的范围是否应当扩大到继承人，学者们有不同的看法。有的学者赞成受遗赠人的范围应当扩大到法定继承人。如陈苇教授等认为不宜限制受遗赠人须为法定继承人以外的人。{6}402而有的学者认为我国现行《继承法》以所指定的遗产继受人是否为法定继承人来区分遗嘱继承和遗赠是可取的。郭明瑞、张平华、刘春茂教授等主张受遗赠人只能是法定继承人以外的国家、集体和自然人，其对遗产所继受只能是积极的财产利益，并不负担遗产债务的清偿责任，仅仅是在遗嘱执行人或继承人清偿了遗产债务后取得受遗赠财产（在遗产有剩余情况下）。主张我国未来《继承法》应坚持以继受遗产的内容和继受人与遗赠人的关系为双重标准来区分遗嘱继承与遗赠。{7}136{4}319{8}365梁慧星教授起草的《继承法修改草案》和杨立新、杨震教授主持起草的《继承法修正草案建议稿》中都坚持了我国《继承法》“主体划分论”的立法模式。笔者也赞成我国《继承法》现行规定，主张不宜再“创造”新的模式，以免造成认识上和执行上的混乱。并且笔者还认为，现行《继承法》对遗嘱继承人与受遗赠人主体范围的划分很科学合理，在实践中执行得比较顺畅，不会造成混乱。因此，应当坚持现有规定，即法定继承人以外的人不能作为遗嘱继承人，而法定继承人也不能作为受遗赠人。遗嘱继承人限于法定继承人范围内，其对遗产的继受属于权利义务的概括继受，遗嘱继承人须承担清偿遗产债务的义务，且在清偿债务、执行遗赠之后，如果遗产还有剩余，遗嘱继承人才能继承遗产。当然，遗嘱继承人对其遗产债务的清偿责任仅以其所接受的积极财产的价值或数额为限。这也符合我国《继承法》的立法精神。这样规定，对于梳理和明晰不同的继承法律关系，增强遗产执行的可操作性具有重要的意义。
　　2．建立遗赠义务人制度。建议借鉴台湾地区立法建议，在我国《继承法》中也设立遗赠义务人制度，明确规定：第一，无行为能力人和限制行为能力人均不得作为遗赠义务人。第二，由遗嘱指定的继承人或遗嘱执行人负责履行遗赠义务。如果遗赠人既没有继承人，也没有指定遗嘱执行人时，经受遗赠人申请，由人民法院指定遗产管理人作为遗赠义务人。因为在遗产继承中，遗产管理人通常被视为遗嘱人（遗赠人）的信托受托人，他自然可以担任遗赠义务人。第三，遗赠义务人的主要职责是：（1）全面清点遗产，编制遗产清单。即查明遗产的名称、数量、地点、价值等状况；编制遗产清单，明确遗嘱人以遗嘱处分的遗产的范围。（2）清结遗嘱人生前的债权和债务，管理和保护遗产。（3）严格执行遗嘱内容。主要包括：一是召集全体遗嘱继承人和受遗赠人，公开遗嘱内容，并对有关遗产的情况作出说明；二是按照遗嘱内容要求分配遗产，执行遗赠，即将遗产最终转移给遗嘱继承人和受遗赠人。（4）报告遗赠执行情况。遗赠执行完毕，遗赠义务人应向继承人等利害关系人报告遗赠执行的情况。属于人民法院指定的，应当及时向人民法院提交书面报告。
　　如果遗赠义务人在遗嘱人死亡时已不生存或丧失继承权或抛弃继承权的，除遗嘱人另有意思外，对于遗赠的效力不产生影响。此时由因遗赠义务人空缺而直接受益的人作为遗赠义务人，负担遗赠义务。{1}518当在继承人有数人时，除遗嘱另有指定外，他们共同为遗赠义务人。