江苏省治理公路超限运输办法

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江苏省治理公路超限运输办法

江苏省人民政府


江苏省人民政府令
第 27 号


《江苏省治理公路超限运输办法》已于2005年8月17日经省政府第54次常务会议讨论通过,现予发布,自2005年10月1日起施行。


省 长

二○○五年八月二十三日



江苏省治理公路超限运输办法

第一章 总 则

第一条 为加强公路超限运输管理,保障公路完好、安全、畅通,根据《中华人民共和国公路法》、《中华人民共和国道路交通安全法》、《江苏省公路条例》、《江苏省高速公路条例》等有关法律、法规的规定,结合本省实际,制定本办法。
第二条 在本省行政区域内从事与公路超限运输有关的公路运输、车辆生产制造等活动的单位和个人应当遵守本办法。
第三条 本办法所称的公路超限运输是指超过法律、法规、规章和国家标准规定的或者超过交通标志标明的限高、限长、限宽、限载标准的车辆在公路上行驶的行为。
第四条 公路超限运输管理应当坚持综合治理、源头控制、经济调节、强化监管的原则。
第五条 县级以上地方人民政府负责本行政区域内公路超限运输管理的组织和协调工作。
县级以上地方人民政府交通主管部门(以下简称交通主管部门)负责本行政区域内公路超限运输的管理工作。
公安机关、发展改革、经贸、价格、财政、工商、质量技术监督等部门应当按照各自的职责做好公路超限运输管理的有关工作。

第二章 一般规定

第六条 车辆生产制造企业生产的车辆应当符合国家标准强制性规定,按照国家规定、设计规范标定车辆的技术数据,严禁虚假标定。车辆生产、销售企业不得销售不符合国家标准强制性规定的车辆。
经贸、工商、质量技术监督等部门应当依法加强监督检查。
第七条 公安机关交通管理部门应当根据《中华人民共和国道路交通安全法》等有关法律、法规的规定发放机动车登记证书、号牌和行驶证。准予登记的车辆,应当符合机动车安全技术检验标准和《道路车辆外廓尺寸、轴荷及质量限值》国家强制性标准。
第八条 任何单位或者个人不得拼装车辆或者擅自改变车辆已登记的结构、构造或者特征。经贸部门应当会同公安机关交通管理部门、交通主管部门、工商、质量技术监督部门依法加强监督检查。
第九条 机动车技术检验机构应当按照国家标准和有关规定对车辆进行技术检验,对车辆的整备质量和核定载质量等有关技术数据进行复核,并如实出具技术检验合格证明。公安机关交通管理部门对无技术检验合格证明的车辆,不予办理定期检验手续。
第十条 在公路上行驶的车辆应当遵守国家制定的限高、限长、限宽、限载的标准的规定;交通标志有特殊规定的,应当遵守交通标志的规定。
第十一条 任何单位和个人从事托运、配载、货物运输等活动应当遵守国家关于车辆装载标准的规定,不得超限超载。
货物托运人、配载单位不得以低于社会平均运输成本的价格要求承运人超限运输或者进行超限配载。货物运输承运人不得以排挤竞争对手为目的,以低于社会平均运输成本的价格承揽货物运输业务。

第三章 超限运输审批

第十二条 超限运输车辆不得在有限定标准的公路行驶。超过公路、公路桥梁限载标准确需行驶的,应当经交通主管部门批准,并按要求采取有效的防护措施。
前款所指确需行驶公路的车辆是指:
(一)运输不可解体货物的车辆;
(二)轮式专用机械车辆;
(三)省交通主管部门规定的其他确需行驶公路的车辆。
车辆运载超限的不可解体的物品,影响交通安全的,应当按照公安机关交通管理部门指定的时间、路线、速度行驶,悬挂明显标志。
第十三条 承运人申请公路超限运输,车辆行驶范围在设区的市辖区内的,应当向起运地设区的市交通主管部门提出申请,由设区的市交通主管部门审批;所经线路涉及高速公路的,审批部门应当征求省交通主管部门的意见。
车辆行驶范围跨设区的市或者起运地是高速公路的,应当向省交通主管部门提出申请,由省交通主管部门审批。
由外省进入本省的车辆,以进入本省入口处所在地为起运地。
第十四条 承运人申请公路超限运输的,应当提供下列资料和证件:
(一)书面申请;
(二)货物名称、重量、外廓尺寸及必要的总体轮廓图;
(三)运输车辆的厂牌型号、整备质量、轴载质量、轮数、载货时总的外廓尺寸等有关资料;
(四)货物运输的起讫点、拟经过的路线和运输时间;
(五)车辆行驶证。
第十五条 交通主管部门受理承运人的申请后,应当依照《中华人民共和国行政许可法》规定的程序和期限,作出是否批准的决定。批准车辆超限运输的,应当签发超限运输车辆通行证(以下简称通行证)。通行证限于单程运输,一车一证。
第十六条 申请超限运输有下列情形之一的,不予批准:
(一)车辆装载的货物质量超过车辆行驶证核定载质量的;
(二)车辆装载货物后的长、宽、高超过公路、公路桥梁技术标准的;
(三)行驶路线经过四级公路、等外公路和技术状况低于三类桥梁的。
第十七条 交通主管部门在办理公路超限运输许可时,应当根据实际情况,对车辆拟经路线进行勘测,选定运输路线,计算公路、桥涵承载能力;根据公路的实际通行条件需要加固的,应当制定通行与加固方案,并根据方案进行加固或者改建。
承运人依法承担对公路、桥涵进行加固、改建等防护措施所需的费用,并对公路造成的损害进行补偿。
第十八条 经批准上路行驶的超限运输车辆应当按照通行证上的时间、路线、要求行驶公路,其车型、车号及装载等情况应当与签发的通行证一致。
第十九条 任何单位和个人不得伪造、变造、涂改、租借、转让通行证或者使用伪造、变造、涂改、租借、转让的通行证。

第四章 计重收费

第二十条 收费公路收取货运车辆通行费可以采取计重收费的方式。
计重收费应当遵循公平合理、保护合法运输的单位和个人利益的原则,体现国家产业政策、有利于发展和使用多轴多轮胎大型厢式货车。
第二十一条 计重收费的标准依照《收费公路管理条例》的规定,由省有关部门审核后,报省人民政府批准。
第二十二条 实施计重收费的收费公路经营管理单位必须使用合格的并经强制检定的计量器具,并应当按照规范操作,提供便捷、优质服务。
货车计重后超过有关公路限载标准的,收费公路经营管理单位应当告知车主就近到停车场、卸(驳)载场自行卸(驳)载;对严重超过有关公路限载标准的,应当及时告知交通主管部门。交通主管部门接到相关信息后,应当采取措施防止违法超限运输车辆继续行驶公路。
第二十三条 货运车辆通过实施计重收费的收费站时,应当按照限定的车道、时速行驶,并按照计重收费的标准主动缴纳车辆通行费。

第五章 监督检查

第二十四条 载货车辆驶入公路后,公路上设有超限检测标志的,车辆应当按照执法人员的指示,主动接受检测。经检测属于超限运输的,应当就近自行卸(驳)载后方可继续行驶。
第二十五条 交通主管部门依法在公路上对行驶的货车进行超限检测、检查时,被检测、检查的车辆应当按照引导标志或者执法人员的指挥驶入指定区域,接受检查,不得强行通过。
交通主管部门检查车辆超限运输,应当使用经强制检定合格的检测装置,并根据检测结果,确认车辆是否超限。
交通主管部门、公安机关交通管理部门联合实施超限、超载检查的,由公安机关交通管理部门负责指挥引导车辆到检测站点,维持检测站点交通、治安秩序等;由交通主管部门负责检测站点维护、管理和检测称重等。
第二十六条 执法人员在收费公路的收费站区、服务区等区域实施超限运输检查时,收费公路经营管理单位应当配合做好超限检测、检查工作。
任何单位和个人不得以任何理由拒绝或者阻扰执法人员实施超限运输检查。
第二十七条 车辆经检测未超限运输或者超限运输车辆与所持有效通行证内容一致的,交通主管部门应当及时予以放行。
超限运输车辆依照本办法第十二条规定,应当办理批准手续而未办理的,应当接受处理并补办审批手续。
第二十八条 超限运输车辆应当卸(驳)载,承运人可以就近到卸(驳)载场进行卸(驳)载,可以自主选择卸(驳)载方式。运输鲜活农产品、油气等化学危险品等不宜卸(驳)载的运输车辆,可以不实施卸(驳)载。
承运人卸(驳)载后,应当主动接受执法人员的复核。
卸(驳)载场应当明码标价、规范经营,不得强行服务、违法收费;经营服务应当使用合法有效的票据。工商、价格、交通等部门应当依法加强对卸(驳)载经营行为的监督检查,并公布投诉举报电话,及时处理投诉举报。
第二十九条 有下列行为之一的,交通主管部门可以中止车辆运行,签发责令车辆停驶通知书,责令车辆停放到指定场所:
(一)拒绝接受车辆超限检查、检测的;
(二)超限运输违法状态未消除的;
(三)对公路造成损害并拒绝赔偿的。
被中止运行的车辆应当接受处理。交通主管部门处理完毕后,应当及时放行车辆。停车等有关费用由当事人承担。
第三十条 交通主管部门、公安机关交通管理部门及其工作人员执行公务时,应当自觉接受社会和公民的监督,严格按照法定的职责权限、程序进行监督检查,不得乱设卡、乱收费、乱罚款。

第六章 法律责任

第三十一条 违反本办法第六条规定,车辆生产制造企业生产的车辆不符合国家标准强制性规定或者虚假标定车辆的技术数据的,由经贸部门逐级报请国家有关部门取消该产品《车辆生产企业及产品公告》资格;违规生产企业应当按照国家有关规定自行召回处理;拒不召回的,由有关部门责令限期召回处理。
第三十二条 违反本办法第八条规定,拼装机动车或者擅自改变机动车已登记的结构、构造或者特征的,按照相关法律、法规的规定予以处罚。
第三十三条 对于违反本办法第十条规定的超限运输车辆,由交通主管部门责令卸载,并可以按照下列规定处罚:
(一)超过国家或者交通标志标明的轴荷及质量限值标准未达百分之三十的,处以警告;
(二)超过国家或者交通标志标明的轴荷及质量限值标准百分之三十至百分之一百的,处以五百元以上,三千元以下罚款;
(三)超过国家或者交通标志标明的轴荷及质量限值标准百分之一百以上的,处以三千元以上,五千元以下罚款;情节严重的,处以三万元以下罚款。
(四)超过国家或者交通标志标明的限高、限长、限宽标准的,处以五百元以上,二千元以下罚款;情节严重的,处以三万元以下罚款。
属于运输不可解体货物的车辆及轮式专用机械车辆等行驶公路的,由交通主管部门责令当事人按照本办法的规定补办审批手续。
第三十四条 违反本办法第十一条规定,道路运输站(场)经营者对超限、超载车辆配载、放行出站的,由县级以上道路运输管理机构责令改正,处以一万元以上三万元以下的罚款。
第三十五条 违反本办法第十八条规定,未按照通行证的要求行驶公路的,由交通主管部门责令改正,处以五百元以上二千元以下的罚款。
第三十六条 违反本办法第十九条规定,使用伪造、变造、涂改、租借、转让的通行证的,由交通主管部门收缴通行证,处以五百元以上二千元以下的罚款。
前款行为同时构成违法超限运输的,可以按照本办法第三十三条的规定并处罚款。
第三十七条 货运车辆装载货物超过核定载质量的,由公安机关交通管理部门按照《中华人民共和国道路交通安全法》、《江苏省道路交通安全条例》等法律、法规的规定予以处罚。
同一运输行为既构成违法超限运输,又构成违法超载运输,已由一个行政机关给予罚款处罚的,另一个行政机关不得再给予罚款的处罚。
第三十八条 违反本办法规定,超限运输车辆对公路造成损坏的,或者在未实施计重收费的公路上行驶而损害公路的,当事人应当按照公路赔(补)偿标准给予赔(补)偿。
因超限运输造成公路损坏并导致严重后果,构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第三十九条 交通主管部门、公安机关交通管理等部门的工作人员应当依法履行职责,秉公执法,廉洁守纪。对玩忽职守、徇私舞弊、滥用职权的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第七章 附 则

第四十条 本办法自 2005年10月1日起施行。

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抵抗权在我国之探析
——以《公务员法》第54条为焦点

杨静 魏迪*
本文刊载于《四川师范大学学报》(社会科学版),2006年第2期。

杨静(1976—)女,四川成都人,法学硕士,律师,成都理工大学文法学院讲师。
魏迪(1981—)男,江苏徐州人,中南财经政法大学宪法与行政法专业硕士研究生。

摘要:《公务员法》第54条有关公务员的抵抗权的一般规定意义重大。文章先对该条款的产生过程与含义作一简要阐述,接着述说了抵抗权作为西方国家一种基本权利的的产生、发展的过程及其重大意义。在此基础上着重从规范分析的向度论述了我国行政法上的抵抗权,并认为公务员依法不执行上级明显违法的决定或命令是在一定程度上代替了行政相对人行使抵抗权。最后提出了确立我国有效并且完善的抵抗权制度所要进一步解决的问题。
关键词:《公务员法》 抵抗权 明显违法 行政相对人

一、引 言
在2005年4月27日通过的《中华人民共和国公务员法》(以下简称《公务员法》),将自2006年1月1日起施行。这是新中国成立以来我国首部干部人事管理的综合法律,毫无疑问将成为我国今后人事制度方面的基本法律,标志着我国干部人事制度管理纳入科学化、法制化轨道。其出台是我国公务员制度建设的一个重要里程碑,意义重大。该法有较多创新之处,比如“国家实行公务员职位分类制度”、“引咎辞职”等制度首次纳入法律视野。笔者在这里主要想就有关公务员的“抵抗权”的创新规定谈一些管见,以期收到抛砖引玉之效。在行文过程中,笔者将侧重于运用规范分析与理论分析相结合的方法,对此问题予以阐述。

二、《公务员法》相关条款释义
在之前的《公务员法》草案的征求意见稿中规定了“公务员不得对抗上级决定和命令”,但是由此也引发了比较大的争议与争论。因为在公务员如何对待上级违法的决定与命令的问题上历来存在激烈的争论,完全服从说、完全不服从说和相对服从说各领风骚数十年!究竟公务员可否对上级领导的决定和命令说“不”?在何种情形下可以说“不”?当时的很多意见认为草案中的规定过于绝对。应该承认,这种观点是比较中肯的。对于上级命令只讲执行,不提建议和意见,不仅削弱了公务员的责任意识,而且在很大程度上减少了对上级决策进行纠错的机会,难免有造成不良影响之虞。针对这一意见,全国人大相关机构经过权衡,决定将“对抗”改为“拒绝执行”,通过后的《公务员法》第54条则这样规定:“公务员执行公务时,认为上级的决定或者命令有错误的,可以向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见;上级不改变该决定或者命令,或者要求立即执行的,公务员应当执行该决定或者命令,执行的后果由上级负责,公务员不承担责任;但是,公务员执行明显违法的决定或者命令的,应当依法承担相应的责任。”这就从两个方面明确了公务员的责任:一是提出“纠错”而没有被上级接受,公务员也应当立即执行;二是如果盲目唯上,执行了上级明显违法的决定或命令,公务员也要承担相应的法律责任。

根据全国人大法律委员会副主任李飞在2005年4月27日《公务员法》通过后的新闻发布会上的述说,公务员有一个特性,就是要服从上级的决定和命令,这是为了保证政令畅通,令行禁止,发挥公务员高效的要求。鉴于在公务员如何对待上级违法的决定与命令的问题上历来存在激烈的争论,所以“《公务员法》没有从正面规定公务员对于明显违法的决定或命令可以拒绝执行,但规定公务员执行明显违法的决定与命令要依法承担相应的责任,从另一个角度肯定了公务员可以不执行违法的决定与命令。” 因此对于上级明显超越职权、滥用职权或者严重违反法定程序等明显违法作出的决定或命令,可以拒绝执行。一般来说,公务员在执行公务的时候,如果认为上级作出的决定或命令有错误:存在失当或不正确、不合适的地方,也包括违法的,公务员就有权向上级提出来要求改正或者撤销。如果上级不改变决定和命令或要求立即执行的,公务员还是要服从,但执行决定和命令的后果由上级负责,执行这个任务,公务员不承担责任。但是如果上级作出的决定和命令明显违法,有些甚至是显而易见的,不用说公务员——就连一般老百姓都明知其是违法的,比如说走私、刑讯逼供、做假帐、逃税等严重违法的决定或命令,如果公务员此时执行了的话,除了下命令的负责人、上级依法承担责任外,执行的公务员也要承担相应的法律责任。从反面来说,也就意味着公务员此时有权拒绝执行。这也就是其他法律在规定行政责任和刑事责任的时候,经常有这么一句惯例的话:负有责任的主管人员和直接责任人都要受到法律责任的追究。负有责任的主管人员就是指上级,直接责任人员就是指直接做事的公务员或当事人。

从李飞主任的解释我们可以推知,《公务员法》在公务员如何对待上级违法的决定与命令的问题上基本采纳了“相对服从说”,赋予了公务员以一定程度的抵抗权。针对第54条公务员可向上级说“不”的规定,应该说从草案中的“完全服从说”到通过后的“相对服从说”,这样的规定既是现实的需要,也是法治进步的表现。


三、抵抗权的含义、流变与意义
学理上所谓的抵抗权,本是西方政治和宪法意义上的一个专有概念,特指公民拥有的对于统治者以不正的法律侵害、压制其人权,于必要时可以对由国家法律所产生的义务,采取不服从以至抵抗的权利。人类的抵抗精神源于对霸权(hegemony)压迫的反抗,也因为抵抗运动或革命前仆后继地发生,才得以写下近代宪政史上追求人权保障的感人篇章,从而确立了抵抗权成为超越宪法的一种基本人权的崇高地位。就其政治学基础而言,公民的抵抗权来源于天赋权利、社会契约论等自然法思想。众所周知,西方悠久的法治观念是在深厚的自然法背景下孕育成长起来的。自然法思想的要旨在于,成文法要符合神意或体现正义的自然法。在自然法背景下成长起来的法治观念,对立法者所制定的成文法持有一种天然的警惕态度,正是这种可贵的警惕态度,使反抗暴政的权利成为每个公民依据自然法而取得的天赋人权。根据卢梭的社会契约理论,政治学意义上的抵抗权是政府与人民签订社会契约的结果。如果政府权力的行使违背了人民设立政府的本来目的,人民就有权利——甚至是有义务——来抵抗政府的抵抗权,对政府造成一种压力;法律不是限制自由,而是扩大和保障自由,即保障基本权利。如果政府不尊重基本权利甚至滥加侵害的话,人民自然可以对其予以反抗,以保障其源于自然法的天赋人权,维持自己的主权者的地位。

有关抵抗权其实经历了“起源——传播——发展”的过程,并且大致可分为政治意义上的抵抗权、宪法上的抵抗权和行政法上的抵抗权几个层面。 最早规定公民抵抗权的是1776年美国弗吉尼亚州人权宣言,而相隔不到半个月的美国《独立宣言》则这样规定:“当追逐同一目标的一连串滥用职权和强取豪夺发生,证明政府企图把人民置于专制统治之下时,那么人民就有权利,也有义务推翻这个政府,并为他们未来的安全建立新的保障。” 同年公布的马里兰州宣言也对抵抗权作了相应规定。1789年法国著名的《人权宣言》第2条规定:“ 任何政治结合的目的都在于保护人的自然的和不可动摇的权利。这些权利就是自由、财产、安全和反抗压迫。”当然,鉴于当时的情势,这种规定更多的在于其政治意义而非法律意义。但是毋庸置疑的是,正是这些规定奠定了后来的抵抗权发展的基础。而《人权宣言》的规定与精神已然被现行的1958年法兰西第五共和国宪法所确认。后者在序言中明文规定:“法国人民庄严宣告,他们热爱1789年的所规定的、并由1946年宪法序言所确认和补充的人权和国家主权的原则。”从而严肃地表达了对人权的至爱。按照法国宪法委员会于1971年在“结社自由案”中所确立的“合宪性规范体系”,《人权宣言》所宣示的各种权利和自由构成宪法的一部分,任何主体的行为都不能置于其之上,否则将被视为违宪。 而且法国学界亦基本一致地认为,抵抗权作为与其他基本权利一样的权利,已经深深的刻在了广大民众的心底。在1968年《德意志联邦共和国基本法》第十七次基本法修正案中,增订了第20条第四款,规定对于任何意图排除基本法第1至3项之秩序者,在别无其他救济程序时,任何德国公民皆拥有抵抗权。

在宪法中规定公民抵抗权的本意是允许公民为保护自身基本权利、维护宪法秩序和防止政府专制,在特别必要时可以反抗专制的法律、抗拒国家机关的违法。但是,不可否认的是,如果不对抵抗权的行使要件加以一定限制的话,则法律的安定性和国家的稳定与权威就有被破坏之虞。但是,在有关抵抗权之行使要件的问题上历来观点不一,产生了众多纷纭与争议。比如在德国即有宪政秩序之公然侵害论、后果成功论、全面排除论和最后手段论等等众多学说意图对此予以解说。近来在德国基本将“抵抗权”仅作为“保持或回复法秩序之紧急之权”,其实施要件是,抵抗权所欲排除之非法行为必须已显然可见,而且为了排除非法,并无其它可预见之有效法律救济手段可资利用,才得运用抵抗权作为保持或回复法秩序之最后手段。 显然,该种要件为抵抗权的行使设定了比较严厉的限制。正因为此,使得德国“基本法虽然承认这个权利之存在,但距今整整二十年,却未有一个有关人民援引的抵抗权案件,获得联邦宪法法院之认可。” 实际上,在西方那些较为成熟的立宪主义国家,基本权利一般已经得到较为满意的保障,故一般情状下实施抵抗权并无必要,因此抵抗权在实践中也并不多见。但是这并不能否认其在价值层面的重大意义。


四、我国行政法上的抵抗权
前面所述基本上是政治意义与宪法意义上的公民抵抗权,而且由于其牵涉到敏感的国家政治问题,致使其在实践中并无多少可圈可点之处。但是,当我们把目光流转到行政法上的相对人抵抗权时,却会发现别有一幅图景!不容否认的是,行政法上的相对人的抵抗权的法理基础来源于宪法上的公民的抵抗权,只是二者的内涵、外延和作用的领域有些许的区别罢了。因此将行政法意义上抵抗权视为前者的变换形式似乎也未尝不可。时下,有关行政相对人的抵抗权在许多国家已经通过建立无效行政行为制度进行了比较充分的实践。无效行政行为理论是行政相对人的抵抗权安身立命的直接基础。正是无效行政行为自始无效或当然无效,行政相对人才得以享有行政抵抗权。“行政行为无效的法律制度,实际上是在法律上赋予人们直接根据自己对法律的认识和判断,公开无视和抵抗国家行政管理的权利。” 当然,这里涉及到行政行为的公定力这个在学界富有争议的问题。但是应该看到的是,目前我国无论是理论界还是立法例都基本上偏向于有限公定力说,可以说后者已然成为我国的通说。 而这一点与德国、日本等成熟的法治国家相类同。对于如何判断无效行政行为,国外多采“重大瑕疵与明显瑕疵” 的标准,而我国最高人民法院1999年颁布的关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第95条也倾向于这种标准。 而从《公务员法》第54条也可以看出,“明显违法”的用语采用的主要也是这种标准。

综观我国的法律规范可知,其实早已有法律对抵抗权有了规定,只是这些规定比较分散,大都见之于一些比较专门的法律规范当中。如1995年颁布的《中华人民共和国人民警察法》第32条规定:“ 人民警察必须执行上级的决定和命令。人民警察认为决定和命令有错误的,可以按照规定提出意见,但不得中止或者改变决定和命令的执行;提出的意见不被采纳时,必须服从决定和命令;执行决定和命令的后果由作出决定和命令的上级负责。” 第33条:“ 人民警察对超越法律、法规规定的人民警察职责范围的指令,有权拒绝执行,并同时向上级机关报告。”而1996年颁布实施的《行政处罚法》第56条则规定:“行政机关对当事人进行处罚不使用罚款、没收财物单据或者使用非法定部门制发的罚款、没收财物单据的,当事人有权拒绝处罚,并有权予以检举”。2001年修正的《税收征收管理法》第59条、2002年施行的《税收征收管理法实施细则》第99条规定等都对此问题作了相应的规定。

可以看出,前述几部法律规范主要是对行政相对人——警察只是一个特定部门、行业的公务人员——的抵抗权而作的规定,而这次《公务员法》第54条则将抵抗权的行使主体扩大到一般意义上的公务员这个群体,在这方面显然比以前的法律更进一步。但是对照一下《人民警察法》的前述条款与《公务员法》第54条可以看出,二者的结构与含义大致相当,后者主要是将人民警察这个主体扩大到一般的公务员这个群体,因此应该不能否认对前者的借鉴与采纳。抵抗权之行使方式,一般说来可以分为不服从和实力抵抗两种。前者是指依照平时的法律,负有服从义务的国民——尤其是公务员,可以不服从上级的命令;而实力抵抗则是积极采取反击及抗拒等行为来抵抗。 从法律规范本身来说,在第53条的有关公务员必须遵守的十六项纪律中赫然写着不得“拒绝执行上级依法作出的决定和命令”后又在第54条规定了抵抗权条款,从先后顺序来看,可以推知抵抗权条款正是针对该款纪律规定所作的特殊规定。按照“特别规范的效力优于一般规范”的原理可知,在出现这类特殊情形时,应优先适应第54条。根据第54条,公务员认为上级的决定或命令有错误的,可以提出异议,但是执行与否则取决于上级的意思。而该条的但书条款“但是,公务员执行明显违法的决定或者命令的,应当依法承担相应的责任”则还是有比较多的曲折含义在里面。对于法律条文采反面解释,则如果公务员对于明显违法的决定或命令未向上级提出改正或撤销该决定或者命令的意见而径直执行的,需要承担一定的法律责任。因此法条中的“可以”,事实上也是一种义务,已经包含了“应当”的含义在里面。 该条款实际上包含了这样的意思:公务员对于明显违法的决定或者命令,必须予以反对、不执行。否则,其本身就要承担相应的法律责任。

而对于公务员行使这种权利与行政相对人的抵抗权的关系,因为公务员并非行政相对人,其在这里是作为一个国家公职人员而发生意义的,所以不能把其行使该种权利勇敢地直接等同于相对人的抵抗权。但也并非毫无关系,笔者认为公务员对违法命令的不服从会一定程度上代替人民行使部分抵抗权。按照国家机关工作人员是人民的公仆的观点可以知道,其职责即是为人民服务,为公共利益服务。但公务员通过什么途径为人民服务呢?根本的途径和方式就是服从宪法和法律的规定,依法服从上级的职务命令与决定,做好本职工作。我们知道,法律规范一般是较为确定的,而上级的职务命令或决定则具有很大的不确定性,问题还不止于此,更重要的在于并不能保证命令或决定全部是合法的。一旦上级的命令或决定是违法的,下级公务员如何处理就是个值得关切的问题。当然,按照现代民主制度的逻辑,公务员对上级的服从是职务上的服从而非身份上的服从,故公务员应当选择依法不服从上级的违法命令与决定。下级公务员也只有作出这样的选择,才从本质上符合其为人民服务的宗旨。但应当看到的是,这一做法实际上只是一定程度上代替了公民行使了抵抗权。之所以强调其仅仅是一定程度上,原因在于这里面存在这样的细节:公务员对于上级明显违法的决定或命令已经提出了异议,但是上级依然强烈要求执行的,则此时公务员应该如何权衡处理则是一个问题。执行了就要依法承担相应的法律责任,不执行则要承担上级的压力,有把与上级的关系闹僵之虞,公务员此时的处境的确进退维谷,颇有些哈姆雷特问题的韵味:执行,还是不执行?这是个问题!这里自然会有一个利益博弈与选择的过程。因为在我国目前的制度体制下,下级公务员倘若与上级关系处理不好,无疑对其自身在单位的发展极端不利,甚至可以说是葬送了自己的仕途。因此公务员在这种情形下究竟会如何选择则还是一个不能够莽然推测的问题。 按照经济学中的公共选择理论,公务员虽然是公民的政治代理人,但是由于其自身经济人的特性,使得政治行政过程必然也同市场过程一样表现为交易性质。公务员会利用这一过程实现自己个人或小集团效用的最大化,而对公共利益带来不利。倘若公务员最终选择了依法不执行上级违法的决定与命令,则他肯定是经过了将自己的利益在依法不执行命令或决定和服从上级违法的决定或命令之间作过权衡的。公务员在利益博弈之后决定不执行明显违法的决定或命令,也顺带着起到了代替人民行使抵抗权的作用。因为按照马克思主义法学的观点,由于法律是广大人民意志的表现,因此,公务员依法不服从上级违法的命令或决定也就是服从了人民的意志,维护了人民的利益。

我们可以看出在这里存在着公务员作为一个经济人的行为选择的过程。而这里并不能一概完全地否认公务员有违法服从上级明显违法的命令或决定的逻辑上的可能性。在利益博弈中,只要哪种行为成本小、于己身收益大,则行为人一般就会选择哪种行为模式。 当违法的成本小于守法的成本时,选择违法也就可想而知!虽然不能否认利他主义和公正无私的存在,但对于大多数凡夫俗子而言,很难做到这点。在制度约束不够强的情况下,公务员必然作出“寻租”行为,即以自己掌握的权力做交易,换取其他利益;在有可能影响自己前程和官位的时候,接受上级的压力。 看看现实生活中的众多机关工作人员与领导坑瀣一气的事例就可知晓笔者的观点并非完全是空穴来风。

有些论者认为公务员代替公民行使部分抵抗权,对于违法命令不予服从具有诸多积极的意义:(1)可以使行政管理中一些错误的决策和决定止于执行者,在行政机关内部就得到消化和解决。(2)可以使公众免受违法命令的直接侵害,合法权益得到保障。(3)可以在更大范围内避免社会矛盾的激化,维护社会稳定。(4)有利于树立国家机关的权威,保障行政管理职权的顺利行使。 但是基于前面所说的原因,笔者对此并不抱过分乐观的态度。因此如何在此基础上设计更为有效的约束制度,则还有很多工作要做。


五、余论:任重而道远下的期盼
到目前为止,我国的宪法还没有赋予公民以抵抗权。我国宪法典第41条尽管规定了公民对于国家工作人员的违法失职行为有申诉、控告或检举的权利,但这些权利并不能说是公民的抵抗权。同时由于我国宪法时下的特殊遭遇, 使得就连这些规定在实践中也很难操作。虽然如前所述,我国一些法律规范也规定了相对人的抵抗权,但是由于比较分散、凌乱,缺少比较统一的规定,因此并未形成系统完整的制度。该种模式被有些论者概括为存在三种不足:一是由于分散的规定致使难以形成全面系统的制度;二是仅限于赋权性规范,而缺少具体的操作规范;三是有悖于法律的公正性。

这次作为我国人事制度方面的基本法律的《公务员法》第54条将抵抗权的行使主体扩大到普遍意义上的公务员群体,在这方面明显比以前的法律更进一步。当然,作为《公务员法》的重要条款,公务员对上级违法的决定或者命令应当采取的态度,不能仅仅落脚于可否说“不”上,还应该甚至主要应该更多地着眼于具体的前提条件、权利义务、配套细则、救济方法等方面,以便进一步予以细化和完善,从而保证法律规范明确具体、切实可行。比如对于何谓明显违法的决定与命令——尽管走私、刑讯逼供、做假帐、逃税等可以比较清晰的辨认出来,但不可避免的会有一些处于明显违法与不明显违法的边缘地段的决定与命令,此时如何分辨则还是一个有待于解决的比较棘手的问题。不可否认的是这也给公务员自身带来了辨别的风险与责任,在这些情形下,如何更好地确定公务员的权利界限与责任,则还是一个未明确的课题。抵抗权制度在我国倘若真正得以有效的确立并完善,则可谓向建设法治国家和尊重与保障人权的目标大大迈进了一步!

已购公有住房和经济适用住房上市出售管理暂行办法

建设部


已购公有住房和经济适用住房上市出售管理暂行办法

(1999年4月19日建设部第十一次部常务会议通过,并经国土资源部会签,
建设部部长俞正声1999年第69号令公布,自1999年5月1日起施行)

  第一条为规范已购公有住房和经济适用住房的上市出售活动,促进房地
产市场的发展和存量住房的流通,满足居民改善居住条件的需要,根据《国
务院关于进一步深化城镇住房制度改革加快住房建设的通知》及有关规定,
制定本办法。
  第二条本办法适用于已购公有住房和经济适用住房首次进入市场出售的
管理。
  第三条本办法所称已购公有住房和经济适用住房,是指城镇职工根据国
家和县级以上地方人民政府有关城镇住房制度改革政策规定,按照成本价
(或者标准价)购买的公有住房,或者按照地方人民政府指导价购买的经济
适用住房。
  本办法所称经济适用住房包括安居工程住房和集资合作建设的住房。

  第四条经省、自治区、直辖市人民政府批准,具备下列条件的市、县可
以开放已购公有住房和经济适用住房上市出售的交易市场:
  (一)已按照个人申报、单位审核、登记立档的方式对城镇职工家庭住
房状况进行了普查,并对申报人在住房制度改革中有违法、违纪行为的进行
了处理;
  (二)已制定了已购公有住房和经济适用住房上市出售收益分配管理办
法;
  (三)已制定了已购公有住房和经济适用住房上市出售的具体实施办法;

  (四)法律、法规规定的其他条件。
  第五条已取得合法产权证书的已购公有住房和经济适用住房可以上市出
售,但有下列情形之一的已购公有住房和经济适用住房不得上市出售:

  (一)以低于房改政策规定的价格购买且没有按照规定补足房价款的;

  (二)住房面积超过省、自治区、直辖市人民政府规定的控制标准,或
者违反规定利用公款超标准装修,且超标部分未按照规定退回或者补足房价
款及装修费用的;
  (三)处于户籍冻结地区并已列入拆迁公告范围内的;
  (四)产权共有的房屋,其他共有人不同意出售的;
  (五)已抵押且未经抵押权人书面同意转让的;
  (六)上市出售后形成新的住房困难的;
  (七)擅自改变房屋使用性质的;
  (八)法律、法规以及县级以上人民政府规定其他不宜出售的。

  第六条已购公有住房和经济适用住房所有权人要求将已购公有住房和经
济适用住房上市出售的,应当向房屋所在地的县级以上人民政府房地产行政
主管部门提出申请,并提交下列材料:
  (一)职工已购公有住房和经济适用住房上市出售申请表;
  (二)房屋所有权证书、土地使用权证书或者房地产权证书;

  (三)身份证及户籍证明或者其他有效身份证件;
  (四)同住成年人同意上市出售的书面意见;
  (五)个人拥有部分产权的住房,还应当提供原产权单位在同等条件下
保留或者放弃优先购买权的书面意见。
  第七条房地产行政主管部门对已购公有住房和经济适用住房所有权人提
出的上市出售申请进行审核,并自收到申请之日起十五日内作出是否准予其
上市出售的书面意见。
  第八条经房地产行政主管部门审核,准予出售的房屋,由买卖当事人向
房屋所在地房地产交易管理部门申请办理交易过户手续,如实申报成交价格。
并按照规定到有关部门缴纳有关税费和土地收益。
  成交价格按照政府宏观指导下的市场原则,由买卖双方协商议定。房地
产交易管理部门对所申报的成交价格进行核实,对需要评估的房屋进行现场
查勘和评估。
  第九条买卖当事人在办理完毕交易过户手续之日起三十日内,应当向房
地产行政主管部门申请办理房屋所有权转移登记手续,并凭变更后的房屋所
有权证书向同级人民政府土地行政主管部门申请土地使用权变更登记手续。

  在本办法实施前,尚未领取土地使用权证书的已购公有住房和经济适用
住房在2000年底以前需要上市出售的,房屋产权人可以凭房屋所有权证书先
行办理交易过户手续,办理完毕房屋所有权转移登记手续之日起三十日内由
受让人持变更后的房屋所有权证书到房屋所在地的市、县人民政府土地行政
主管部门办理土地使用权变更登记手续。
  第十条城镇职工以成本价购买、产权归个人所有的已购公有住房和经济
适用住房上市出售的,其收入在按照规定交纳有关税费和土地收益后归职工
个人所有。
  以标准价购买、职工拥有部分产权的已购公有住房和经济适用住房上市
出售的,可以先按照成本价补足房价款及利息,原购住房全部产权归个人所
有后,该已购公有住房和经济适用住房上市出售收入按照本条前款的规定处
理;也可以直接上市出售,其收入在按照规定交纳有关税费和土地收益后,
由职工与原产权单位按照产权比例分成。原产权单位撤销的,其应当所得部
分由房地产交易管理部门代收后,纳入地方住房基金专户管理。
  第十一条鼓励城镇职工家庭为改善居住条件,将已购公有住房和经济适
用住房上市出售换购住房。已购公有住房和经济适用住房上市出售后一年内
该户家庭按照市场价购买住房,或者已购公有住房和经济适用住房上市出售
前一年内该户家庭已按照市场价购买住房的,可以视同房屋产权交换。

  第十二条已购公有住房和经济适用住房上市出售后,房屋维修仍按照上
市出售前公有住房售后维修管理的有关规定执行。个人缴交的住房共用部位、
共用设施设备维修基金的结余部分不予退还,随房屋产权同时过户。

  第十三条已购公有住房和经济适用住房上市出售后,该户家庭不得再按
照成本价或者标准价购买公有住房,也不得再购买经济适用住房等政府提供
优惠政策建设的住房。
  第十四条违反本办法第五条的规定,将不准上市出售的已购公有住房和
经济适用住房上市出售的,处以10000元以上30000元以下罚款。
  第十五条违反本办法第十三条的规定,将已购公有住房和经济适用住房
上市出售后,该户家庭又以非法手段按照成本价(或者标准价)购买公有住
房或者政府提供优惠政策建设的住房的,由房地产行政主管部门责令退回所
购房屋,不予办理产权登记手续,并处以10000元以上30000元以下罚款;或
者按照商品房市场价格补齐房价款,并处以10000元以上30000元以下罚款。

  第十六条房地产行政主管部门工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊、
贪污受贿的,由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分;情节严重、构
成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第十七条省、自治区、直辖市人民政府可以根据本办法的规定和当地实
际情况,选择部分条件比较成熟的市、县先行试点。
  第十八条已购公有住房和经济适用住房上市出售补交土地收益的具体办
法另行规定。
  第十九条本办法由国务院建设行政主管部门负责解释。
  第二十条本办法自1999年5月1日起施行。