论司法独立与司法受制

2000年12月18日 13:37 作者：龙宗智/李常青 来源：沪,法学

在任何一个追求司法的公正和现代化以实现社会治理方式合理化的社会中，司法独立都是一个不容回避的课题。对此，国家的最高领导层也有了相当的认识，提出要“推进司法改革，从制度上保证司法机关依法独立公正地行使审判权和检察权”。（注：江泽民：《在中国共产党第十五次全国代表大会上的报告》。）作为有志于法研究者，由此而感到一种驱动，遂作此文。

一、司法独立的涵义和一般性要求

司法独立一词通常在两种意义上使用，一是结构意义上，是指司法机关独立于其他机关团体和个人，因此，司法独立是一种“国家权力的结构原则”；二是程序意义上，司法独立的意旨是在司法程序中保障法官司法权以维护程序正当性和结果正确性，因此也系“技术性的司法规则”。不过这两种意义联系紧密：前者是后者的保障；而后者，乃前者的意义和价值之所在。由此出发，采用一个较为概括性的概念：司法独立是指司法机关独立于其他机关、团体和个人；司法机关行使其职权时，只服从法律，不受任何其他机关、团体和个人的干涉。

为具体界定司法独立，德国学者将独立而不受干涉分为八个方面：1.独立于国家和社会间的各种势力；2.独立于上级官署；3.独立于政府；4.独立于议会；5.独立于政党；6.独立于新闻舆论；7.独立于国民时尚与时好；8.独立于自我偏好、偏见与激情。（注：转引自史尚宽：《宪法论丛》，第329页。）可见，司法独立意味着在一个特定社会中司法实体的法律自主性。而对司法独立的确认，主要不是以自足的方式，而是从其存在的环境，即由社会的角度来界定，由此而言，司法独立，即司法机关依法独立行使职权，可以用对社会的四点要求来确认，即不侵权、不介入、不施压、不妄评。

所谓不侵权，指不侵犯司法机关的管辖权，即不得任意缩小司法机关的管辖范围。就管辖权问题，联合国大会《关于司法机关独立的基本原则》要求，“司法机关应对所有司法性质的问题享有管辖权，并应拥有权威就某一提交其裁决的问题按照法律是否属于其权力范围作出决定。”这一规定赋予司法机关对司法性质问题的管辖权以及对提交其裁决的问题是否属于其管辖范围的决定权。这里有待释明的是何谓“司法性质的问题”。司法是国家确认的司法机关对冲突事件适用法律的活动。而“司法性质的问题”可以解释为：存在具有对立性的双方及纠纷（冲突）事实，需要由居间的第三者适用法律规则按照法律程序解决的问题。这里有几个要素，即双方当事人、纠纷事实、居间的第三者、法律规则、法律程序。其中纠纷事实，应当是具体的，能够构成诉讼“案件”的事实。这方面的立法，例如乌拉圭共和国宪法第87条规定，“司法机关对诉讼案件之审理及判决有专属权。总统、各部部长或其他官署，均不得僭越司法权，……如实施上述行为皆为无效。”

不介入，指不能违法进入司法程序干预司法裁决。禁止对司法的任意性介入，是因为争议事件的判定和解决需要合格的法官与适当的程序，非法而任意地进入司法，难免造成程序的扭曲以及实际裁决者的不适格，从而导致理性化司法过程的“流产”。所谓非法介入司法，主要是指“局外人”未经法律授权和正当程序进入司法程序充任法官或充当实际上的法官，此外，非侦查和检察人员未经法律授权僭行具有特定司法意义的侦查和检察权力，也属有损于司法独立的非法介入。在实践中，这方面问题突出表现在国家行政权力的拥有者未经法律授权和正当程序闯入司法程序。如德国法学家沃尔夫甘·许茨所说，“行政侵犯司法，特别是侵犯法官的独立，在任何时代都是一个问题。”（注：沃尔夫甘·许茨：《司法独立——一个过去和现在的问题》，《法学译丛》1981年第4期。）此外，立法机关介入司法侵犯司法独立的情况也应防止。土耳其宪法第132条第2项规定，“对于正审理的案件中司法权的行使，立法机关不得提出讯问，不得辩论，不得发表声明。”

不施压，指禁止对司法官员和官署直接和间接地施加某种压力，以特定和不特定的不利性后果迫使其按照施压者的意思作出司法决定。正如一位美国法官所说，“即使有终身任职制，我们也是人，我们不可能完全不服从于外部的压力。”（注：《什么是司法独立？——来自大众、新闻、职业界及政治家的观点》，（美）《司法》杂志1996年10-11月号。）因此，司法独立原则严格禁止对法官施压以影响其审理和裁决。通常的压力体现在人身安全、职务升迁、经济保障、个人名誉等方面。这种施压性干预意图使法官屈服于某种担忧甚至恐惧，由此而使其自由意志被剥夺。应当注意，这种压力不限于直接的、明显的压力。例如，一名对司法官具有职务予夺权力的官员对某一正审理的案件提出明确的裁决意见并表示这一意见应当在裁决中体现时，虽然并未明示不照办可能造成对司法官不利的后果，但因其对司法官员的实际支配管理关系，事实上形成一种压力，这种做法即为对司法独立的侵犯。

不妄评，指在法律裁决作出之前，新闻媒介和其他国家机关及其官员不得不负责任地作出可能影响司法独立和司法公正的报道和评论；司法决定作出后，在司法机关不争论的原则之下，新闻媒介和其他国家机关及其官员不得随意抨击和评论司法决定。在案件诉讼过程中，新闻媒介固然可以对诉讼作出报道，但却受法律和惯例的限制，如报道刑事案件，新闻媒介只能客观报道，而不得随意给人定罪。而在司法决定作出后的不妄评，主要是考虑到司法机关为保持其客观中立和独立的立场，不得介入社会的派别性政治斗争，因此保持着对攻击不予回答的传统。而对司法决定的随意抨击，其行为实质是损害司法机关的独立性，而且是在言论权不对等的情况下对“沉默的司法”所作的攻击，其效果是破坏这一社会公正的“盾牌”。不过，不妄评不意味着禁止对司法决定进行评价和批评，因为禁止批评同样有悖于司法民主的要求和法治社会的宗旨。不妄评只是要求对已作出的裁决不得进行不负责的、过分的攻击。当然，这里存在一个度的把握的问题。

为了实现上述“四不”要求，实现司法独立，国家与社会应当设置相应条件提供有效保障，包括：

（一）体制保障。司法机关应当独立于其他机构，成为国家权力体系中独立的一支，不受其他机关的指挥、控制。而且为了有效地行使司法权，抗制非法的权力干预，在国家体制中，法院和法官应该享有崇高的地位。同时，财政供应体制以及司法行政管理体制也应当有利于司法独立。美国司法委员会主席考夫曼说，“不能要求各级法院为了生计手捧帽子，向他们的主要的诉讼当事人（指政府）乞讨”。（注：欧文·R·考夫曼：《维护司法独立》，《法学译丛》1981年第3期。）

（二）经济保障。联合国大会《关于司法机关独立的基本原则》第7条规定：“向司法机关提供充足的资源，以使之得以适当地履行其职责，是每一会员国的义务。”这包括提供需要的办公条件、办案费用等。同时，法官待遇也应当比较优厚。高薪不仅养廉，而且培养法官的独立精神。无论对法院还是对法官，受自身利益所驱动，即无司法独立和公正可言。

（三）资质保障。司法独立将司法权完全交付于法官，要求法官凭其“理性与良心”，根据法律和事实情况作出裁决。这一原则的逻辑预设是理性的法院与理性的法官。缺乏这一前提的司法独立只会给司法乃至社会带来灾难性后果。因此，法官资质是审判独立的重要保障。这种资质包括人格崇高、熟悉法律、精通业务、了解人情世故等，而且具有“父辈般的慈严”。为此不能不对法官资格的取得作出严格的限制。

（四）身份保障。《关于司法机关独立的基本原则》第11条规定，“法官的任期、法官的独立性、保障、充分的报酬、服务条件、退休金和退休年龄应当受到法律保障。”为了保证法官能顶住任何强大社会势力的影响甚至压迫而依法办案，多数国家实行法官任期终身制(life tenure)，即非因法定缘由并经法定程序法官不得被免职。而法律对这些缘由和程序的限制十分严格。如法官不因一般工作失误受到弹劾（因为法官是人而不是神），只有司法腐败或重大失职才是启动法官弹劾程序的基本理由。

二、司法独立的必要性和相对性

司法独立的必要性和相对性如今已被国际社会普遍认可，应当说已具有了“公理”的性质。1985年第七届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过并经同年联合国大会批准了《关于司法机关独立的基本原则》，该文件明确要求：“各国应保证司法机关的独立，并将此项原则正式载入其本国的宪法或法律之中。尊重并遵守司法机关的独立，是各国政府机关及其他机构的职责”。“司法机关应不偏不倚、以事实为根据并依法律规定来裁决其所受理的案件，而不应有任何约束，也不应为任何直接或间接不当的影响、怂恿、压力、威胁或干涉所左右，不论其来自何方或出于何种理由。”

司法独立为什么会受到普遍地肯定和重视？首先，从政治的维度看，通过司法权的独立可以获得一种政治的“间离效应”，以维系政治结构和政治运行的理性并维护社会和政治秩序的稳定性。政治制衡机制的建构以及法治的施行，都离不开司法的运作；司法系统有效运作的前提，是司法的独立。没有独立的司法，法律就会被任何强大的社会力量所扭曲，法治与政治制衡就无法贯彻。

其次，从司法的维度看，司法独立的最基本的意义在于它创造了司法公正的前提。其一，司法独立是法官客观公正的保障。因为只有坚持司法独立，才能有效地维护法官客观中立不偏不倚的立场。同时，只有坚持法官独立，才能使诉讼中保证司法公正的全部程序设置发挥效用，否则，法官不受其理性的支配而服从于外来的干涉和压力，庭审程序即被“虚置”，公正将无法实现。其二，司法独立是排除非法干预的屏障。司法活动是一种有众多社会因素介入的机制，在诉讼过程中，司法机关的决定可能受到某些方面出于不同目的的干预，确认并保证司法权独立行使的原则，才能抵制不正当干预。其三，司法独立是强化司法官员责任制度的条件。按照权利义务相统一的原则，司法权的独立行使，意味着司法责任的独立承担。因此，司法独立制度有助于防止责任界限模糊，从而有利于加强司法官员的责任感，提高司法活动的质量。

再次，司法独立的必要性也来自于司法权本身的特点即维护司法权的需要。相对于议会主权和政府对全社会的积极而全面的管理，司法权是相对弱小的和易受侵犯的。从功能上看，它只起一种“最后保障”的作用，即为公民权利行使以及社会公正的实现提供最后的保障，因而其权力行使一般采取“不告不理”的被动方式，其范围限于形成争议构成诉讼的社会问题。这一功能性特点，使司法权成为一种“抑制性权力”，容易受到其他权力尤其是行政权的侵犯，只有坚持并保障司法独立，才能发挥司法在制衡机制中的效能。

最后，就我国的情况看，强调司法独立尤其具有重要的意义。一是我国缺乏独立司法的历史传统。行政与司法的合一，是我国古代政治制度的突出特点，而在近、现代，虽然有别于行政的司法机关建立起来，但由于政治制约机制的极不健全，司法始终是弱小的，经常性甚至制度性地遭到行政乃至军事的干涉甚至代行其事。而革命政权高度集中统一的要求，以及解放后政治体制的发展状况，在较长的时期内也难以确立和发展一种独立的司法系统。二是目前干扰司法的因素甚多，司法机关要独立行使其职权在许多地方和许多情况下还十分困难。因司法机关的人员、资财、生活和办公条件都受当地制约，真正确立司法独立十分困难。三是在目前建立和发展社会主义市场经济的形势下，独立的、公正的司法尤其重要，这种司法应当说已成为市场经济发展的基本的制度性保障条件。因为市场经济是以平等经济主体为基础建立的法治经济，市场经济规则的确立，需要不偏不倚的司法系统对这些规则强制贯彻，并监督这些规则的遵守。无论是谁，只要违反规则应亮黄牌，甚至罚下场。否则，就不会有健全和规范的市场经济。因此，在新的历史时期，强调司法独立，十分必要。

然而，司法独立并不是一项无条件的绝对性律令，应当看到，只有在具备适当和必要的条件时，司法独立才成为一项“良性”原则。这一点，即司法独立的相对性问题，尤其是关于司法独立体制确立的前提条件，往往被研究司法独立问题的学者注意不够。在任何法治比较发达的国家，由于前提性问题已经获得或在相当程度上得到解决，因此不过多关注议论是可以理解的。然而，鉴于我国的现代法治尚处于“初级”阶段，对司法独立的条件，即司法独立的相对性问题，不能不给予充分的注意。

司法独立的相对性主要表现在两个方面：

第一，司法独立的确立以法院的理性化为前提，司法独立的程度应当与法院理性化的程度相当，至少不能有明显的不协调。司法独立的制度和原则本身是司法理性即法院理性的一项重要内容，但同时它的成立又基于这样一项基本的逻辑预设，即理性的法院，亦即理性的法官。它意味着，在独立的司法制度中的法官，具有可以被社会信赖的人格和学识能力，而且处于合理的法院组织结构中以及法官的行为受到公正程序的引导与约束。在这种情况下，依靠司法的自治，即法官的自主精神，就可保证法官“只服从法律”——只服从法官的良知与理性，从而获得司法的公正。考夫曼说：“司法独立原则只有在法官们通过他们的模范行为和业务工作上的自我克制，继续不断地争得它，而且无愧于它的时候，这一原则才会坚持下去。”（注：前引考夫曼文。）另一方面，由于司法独立意味着保证法官的自主性及其自由裁量权，如果法院理性不足，缺乏合格的法官与公正的程序，司法的公正受到普遍的质疑，司法的独立性的增强可能造成法官擅权，专横腐败的灾难性后果。而且，有理性的法院和公正的司法，人民才会放心将权力交给法院，才能形成司法独立的社会环境和政治条件。如一些发达国家，由于比较注意司法公正，法官受到人民的信赖，享有崇高的权威，其威信远远高于其他官员和官署。在这种情况下，法院享有较充分的独立性应当说是理所当然。

第二，独立的司法制度的合理运行有赖于社会的监督。建立独立司法制度所需要的“理性的法院”并不意味着法院的全知全能以及法官的超凡入圣，它只是要求法院和法官具有一种“形式理性”，即法官的合格、法院结构的合格以及司法程序的合格。而在实务操作中，任何一个“理性的法院”和“理性的法官”都有其人格局限性（法院也有其集体人格）和认识局限性，而且绝对的权力导致绝对的腐败的规律对于法院运作同样适用。在这种情况下，独立的司法制度的合理运行也需要其他权力的制约以及社会的监督。司法独立与司法受制是相互依存、不能偏废同时相互作用的矛盾的两个方面。这里的关键是二者分别确立的方式、互动作用的性质，以及相互间合理边界的划定。

青少年犯罪的原因及对策新论

胡波

　　
　　引言：青少年犯罪问题一直被刑法理论界关注和热议，也是实务界重要且重视的方面。对该问题的研究已经较为广泛和深入，有许多观点已然在法律人中达成共识，诸如青少年犯罪的原因、对策等。但凡有关“道德、法律、教育”的原因分析，“政府、社会、学校、家庭”的责任厘清和“多管齐下、综合治理”等陈言旧辞……皆老生常谈，了无新意。虽然本人以《青少年犯罪的原因及对策新论》为题已无发挥的太大可能，但凿借先前学人的智慧之光，经过认真思索，在此对青少年犯罪的原因进行微观层面的分析，并以刑事责任能力认定的新标准为对策。

　　青少年犯罪问题事关众多家庭的幸福和国运的兴衰，面对青少年犯罪数量剧增和罪质日趋严重的现实，如何减少青少年犯罪？法律职业共同体和每一个法律学人应当以解决此问题为己任。虽然目前对这一问题的研究已经较广泛和深入，但这是一个系统、庞杂的工程，仍需继续“建设”。就青少年犯罪的原因及对策，本人从青少年犯罪原因的微观分析和刑事责任能力认定的新标准两个方面展开论述，以期为这一工程贡献一份力量。
　　一、青少年犯罪原因微观分析
　　青少年犯罪的原因已系学界共识，即生理心理因素、家庭因素、学校因素、社会因素和法制因素等①。但本人认为，这一结论同样适用于非青少年犯罪②，并且“青少年犯罪的原因”一说，将青少年犯罪产生的外部条件和内部条件混为一论，不利于辨明因果关系，进而影响遏制青少年犯罪具体措施的制定和出台，因此，有必要对此细作区别和分析。
　　（一）、青少年犯罪原因微观分析的概念
　　青少年犯罪，必须具备一定的自身条件，只有具备这些条件，外部诱因方能诱发犯罪，这些共性条件才是青少年犯罪的根本原因，对这些条件进行条分缕析，从微观方面寻找原因即为青少年犯罪原因微观分析。
　　（二）、青少年犯罪原因的微观内容
　　青少年犯罪原因的微观内容包括生理条件和心理条件。通说认为，刑事责任能力是指行为人具备的刑法意义上辨认和控制自己行为的能力，也即行为人认知自己行为性质和后果，并控制自己行为的能力。本人认为，“刑事责任能力”以“刑事行为能力”为基础③，通说揭示的仅是“刑事行为”构成的主观心理条件，并未揭示“刑事行为”构成的客观物质条件。自然人刑事行为能力的构成要件应当包括犯罪的两个“内部条件”：生理条件和心理条件。这两个条件既是自然人刑事行为能力的构成要件，也是判定自然人是否具备刑事行为能力和刑事责任能力的根本依据。现就这两个条件展开论述。
　　1．犯罪的生理条件是自然人具备犯罪行为能力的物质基础，包括两个方面，一是进行暴力型犯罪所必须的力量条件，即产生力量的以下物质条件：达到一定量积累的身高和体重、发育到一定程度的四肢。其中，进行性犯罪还必须具备已具有性交需求和性交能力的生殖器官（以初次遗精为标准）；二是进行智力型犯罪所必须的智力条件，即发育到一定程度的大脑。犯罪的生理条件具有一定相对性，如：一名十四周岁的男孩对一名十周岁的儿童实施抢劫时一般具有生理条件（十岁男孩的体格较十四岁男孩强壮除外）；一名十四周岁的男孩对一名同龄男孩实施抢劫时是否具有生理条件难以判明；一名十四周岁的男孩对一名十七周的男孩实施抢劫时则一般不具有生理条件（十四岁男孩的体格较十七岁男孩强壮除外）；男孩抢劫女孩时是否具有生理条件则更为复杂。
　　2．犯罪的心理条件是指行为人具备相当的认知能力和控制能力。认知能力，既是对行为侵害结果的认知，也是对法律后果的概括认知；控制能力是决定自己为一定行为或不为一定行为的能力。小孩将同伴推进水池，不知道同伴会被淹死，更不知道自己会被“公安叔叔抓起来”，其不具备犯罪心理条件；如果知道同伴会被淹死，也知道自己会被“公安叔叔抓起来”，则具备了一定犯罪心理条件；如果知道“会被公安叔叔枪毙”，则具备完全的犯罪心理条件。
　　前述案例引起本人对犯罪动因（动机）的思考。对前述案例再做一假设：该小孩将同伴推进水池仅为嬉戏，更说明了其不具备犯罪的心理条件；如果是为了报复曾经的一拳之仇，则说明了其积极追求行为后果，罪质较重。犯罪动因是犯罪所欲获得的心理需求，每个犯罪行为皆有动因（精神病人为无动因行为时不认为是犯罪），所有动因旨在满足某种心理需求，或拥有财富，或发泄仇恨和愤怒，或获取身心愉悦，不一而足。当内心的阻却和刑法的威慑都不能消除这一需求，且无其他途径获得满足，或虽有其他途径而不愿选择时，强烈的心理需求必然支配人作出犯罪行为。每个人都具有心理需求，有的选择合法方式来满足，有的选择违法行为来满足，也有的选择犯罪来满足。
　　（三）、青少年犯罪原因微观分析的意义
　　1．对青少年犯罪生理条件的分析，其现实意义在于：探索科学的刑事责任能力认定标准（详情见本文“刑事责任能力认定的新标准”）。
　　2．对青少年犯罪心理条件和犯罪心理需求的分析，其现实意义在于：
　　（1）犯罪的心理条件仅揭示犯罪行为产生的过程，如果行为人不具备犯罪的生理条件，不能作为犯罪构成和刑事处罚的依据。
　　（2）减少或抑制青少年产生不健康的心理需求是预防青少年犯罪的可行方法之一。
　　（3）减少犯罪（和违法）的根本途径是：国家、社会提供较多的机会和选择来满足公民（尤其是青少年）以合法方式获得心理满足，如相对公平的生存、发展条件，相对公平的生产、生活物质资料分配体制和渠道通畅、公正高效的公力救济等。这一观点与“改善劳动阶级境况是最好和有效的刑事政策”不谋而合④。
　　综上所述，犯罪的生理条件与心理条件同时具备方可认定行为人具有刑事行为能力。青少年犯罪的外部条件（家庭因素、学校因素、社会因素和法制因素）只有通过干扰青少年犯罪的心理条件形成，并由国家、社会和家庭适时疏导青少年的犯罪心理需求才能遏制青少年犯罪。
　　二、刑事责任能力认定的新标准
　　刑事责任能力认定的标准，即如何判定行为人具备刑事责任能力，其系国家决定对公民进行生杀予夺的首要标准，其科学与否关乎立法质量之高低，同时也决定刑罚对有犯罪倾向的青少年的威慑力之强弱。
　　（一）、我国刑事责任能力认定标准的历史沿革
　　刑事责任能力的认定标准在我国历史上出现过两种，即以“犯罪时年龄”作为认定刑事责任能力的标准和以“犯罪时身高”作为认定刑事责任能力的标准。在古代中国，秦朝法律采用“身高标准”，秦朝男低于六尺五寸、女低于六尺二寸的人犯罪，不负刑责或宽以刑责。汉律至今则采用“年龄标准”：汉律规定80岁以上和7岁以下的人犯罪免除刑罚（死刑除外），70至80岁和7岁至10岁的人犯罪减轻处罚⑤，该制度源于“恤刑”，更多地考虑以此贯彻和体现“尊老怜幼原则”，并非出于“刑事责任能力”的考量。我国现行刑法规定的刑事责任能力的认定标准采用“年龄标准”，在此不作赘述。
　　“身高标准”和“年龄标准”一定程度反映了行为人是否具备犯罪能力和犯罪意识，二者的理论基础是：行为人的身高或年龄达到一定程度就具备了犯罪能力和犯罪意识，反之则未具备或未完全具备。自然人的犯罪能力和犯罪意识的产生、自然人身体发育和意志形成与自然人的年龄普遍呈正相关，而身高除了与身体发育、犯罪能力形成呈较为普遍的正相关外，与犯罪意识和犯罪意志的关联不大。这样来看，“刑事责任年龄标准”较“身高标准”显然科学许多。
　　（二）、刑事责任年龄提前之争
　　针对青少年犯罪低龄化、智能化、成人化及数量增多的现状，有法律学人主张将刑事责任年龄提前，具有代表性的理由是：
1．未成年人无论是体格还是心理智力、对问题的分析和是非对错的判断（能力）都已经达到了成人的水平，但由于受到刑事责任年龄的限制，使其受到的刑罚与其所实施的行为不相符，削弱了法律的合理性和正义性。因此，针对现代青少年早熟的普遍现象，法律应考虑适当提前刑事责任年龄⑥。
2．立法机关不能再回避这个问题，30年前的立法所作的规定是符合国内实情的，也体现了“教育为主，惩罚为辅”的良好原则。然而时过境迁，无论是社会环境还是未成年人的生理发育，都发生了翻天覆地的变化⑦，刑法应当与时具进。
　　也有学人不赞成前述观点。刑事责任年龄不能提前的理由，具有代表性的是：
　　1．刑事责任年龄提前与我国对犯罪的未成年人实行以教育、改造、挽救为主，以惩罚为辅的方针相背离⑧；
　　2．我国关于刑事责任年龄现行规定是基于我国的政治、经济、文化的发展水平、少年儿童接受教育的条件和我国的地理、气候条件，根据国家对少年儿童的政策作出的（具有现实性和科学性）。另外,该规定在全国范围内适用（具有普遍性）⑨。
　　3．14岁以下未成年人心智发育尚未成熟，缺乏对事物的客观判断与全面分析能力，自我控制力差，还需要父母的监护。14岁以下对法律也缺乏应有的概念与认识，对具体法律规定知之不多⑩。
　　4．刑事责任年龄设置过低，虽然有利于个案的解决，却难免有“重刑”之嫌，治理效果也不一定理想。即使随着社会的发展以及文化生活的多元化影响，现在的孩子可能比以前 “早熟”，但这并不意味着对其实施的制裁也应当随之“提前”或者“升格”⑪。
　　（三）、刑事责任能力认定新标准之我见
　　1．对“刑事责任年龄制度”的评价
　　本人既不支持现行刑法以“刑事责任年龄”作为唯一衡量犯罪刑事责任能力标准的一刀切老做法，也不支持“将刑事责任年龄提前”的新提法，因为二者的理论基础相同，都没有兼顾青少年犯罪的生理条件与心理条件形成。从古至今，刑事责任能力认定标准都存在“一刀切”现像。本人认为，“一刀切”虽然符合立法的“可操作性”要求，也是立法的普遍做法⑫
，但其本质是方便立法和方便司法。作为关乎生杀予夺大事的刑法，在可以分门别类适用主客观条件时，应当减少共性规定，增加更多的个性规定，也有必要规定刑事责任能力认定的新标准，本人以前述“犯罪的生理条件与心理条件”为理论基础，就此略作论述。
　　目前无资料显示：人的生理和心里发育速度是否呈现同步的普遍规律。所以，无论是以“刑事责任年龄”认定“刑事责任能力”的一刀切做法，还是以“身高”作为认定“刑事责任能力”的过时做法，都未兼顾犯罪主体的普遍性和特殊性。世界各国法律规定的“刑事责任年龄”都是采用“生活年龄”，而“生活年龄”不能客观反映人的生理发育程度和实际发育水平⑬，所以导致：已达刑事责任年龄的人不一定具有刑事责任能力，不一定具有犯罪所必须的生理条件或心理条件，如发育迟缓的人；而未达刑事责任年龄的人也可能具有犯罪所必须的生理条件或心理条件，比如，英国法律规定的刑事责任年龄为10岁（苏格兰地区为8岁），而《星期日泰晤士报》报道：过去3年内，英国10岁以下儿童犯罪案件超过6000起，其中包括2845宗刑事损害案件、1238起人身侵犯案件、1049起盗窃案、126起抢劫案、39起性侵犯案、6起强奸案等；24个孩子被控持有刀具或其他武器，其中年龄最小的才7岁⑭。人的发育具有地区差异和个体差异，举一列:农村男生在过去10年间身高平均增长3.1cm，女生身高平均增长2.9cm，城市男生则平均增长3.8cm，女生平均增长3.3cm; 2004年7-22岁乡村学生身高各年龄段均低于城市学生（平均低2.6cm）; 2004年7-22岁乡村学生各年龄段体重普遍低于城市学生（平均低2.92Kg）; 19-22岁乡村学生胸围平均低于城市1.04cm……以上信息表明乡村学生发育水平落后，发育时间晚于城市学生⑮。因此，以“刑事责任（生活）年龄”认定“刑事责任能力”未兼顾自然人发育的个性和普遍性。虽然将“精神病人”作为例外的立法例，将“聋、哑、盲人”作为从轻处罚的立法列，但仍然不足以兼顾自然人发育的地区差异和越来越多的个性个体与群体的差异。
　　那么，以什么标准认定刑事责任能力较为科学呢？
　　2．现实生活中的启示
　　回答前述问题，可从以下现实生活获得启示。
　　在中国足坛“盛行”以大打小的现象，已经向其他体育领域渗透。中国乒乓球协会披露，在2009年全国少年乒乓球比赛中，骨龄检测不合格的小球员达到34.7%。2009年全国少年乒乓球比赛，是今年中国乒协恢复在全国青少年乒乓球比赛中实施骨龄检测办法后的首次比赛，据统计，北方赛区有129人报名参赛，在骨龄检测中，58人不合格，其中9人被取消参赛资格；南方赛区有130人报名参赛，在骨龄检测中，32人不合格，19人被取消资格。在回答为何以骨龄检测球员的真实年龄时，湖北省体科所所长范家成说：“从医学的角度来说，骨龄是指人体骨骼发育状态，用于测定生物年龄只是骨龄应用的一个方面。我们平时所说的一个人的年龄大小，是指生活年龄。一般情况下，一个人的生物年龄与生活年龄大致相等。由于生物年龄（骨龄）受发育因素的影响较大，因此骨龄与生活年龄并不完全一致：可以分为早熟（发育提前）、正常发育和晚熟（发育延缓）三种类型。通过对骨龄的检测，从中发现青少年的生长发育状态。……比如说：某男童年龄11岁但是其骨龄12岁，这说明该男童虽然只有11岁，但是其发育速度较快，其身体的生理发育水平已经达到了12岁男童的水平。当然，也可以反过来，年龄11岁，骨龄10岁，这个孩子发育得比较慢。”○16
　　（四）、以骨龄（生物年龄）作为认定刑事行为能力生理条件的标准
　　1．骨龄的概念。骨龄是骨骼年龄的简称，借助于骨骼在X光摄像中的特定图像来确定。在了解人的骨龄情况时，通常要拍摄人左手手腕部的X光片，医生通过X光片观察左手掌指骨、腕骨及桡尺骨下端的骨化中心的发育程度，来确定骨龄○17。
　　2．骨龄的作用。骨龄反映人体生物学年龄，能比较准确估计人体的成熟度，当生活年龄相同的儿童学习能力不同时，经过骨龄鉴定可得知原因：学习能力较弱的儿童，其骨龄低于其生活年龄。骨龄还可以预测儿童成年后的身高、对疾病的诊断和监护等○18；本人在百度收索“骨龄与犯罪”一词，用时0.087秒，收索到通过骨龄确定犯罪嫌疑人（被告）刑事责任年龄的案例达二百多起……