土地监察暂行规定

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土地监察暂行规定

国土局


土地监察暂行规定
1995年6月12日,国土局

《土地监察暂行规定》已经1995年6月7日国家土地管理局局务会议审议通过

第一章 总 则
第一条 为了保证国家土地法律、法规的实施,加强土地监察工作,根据国家有关法律、法规,制定本规定。
第二条 土地监察,是指土地管理部门依法对单位和个人执行和遵守国家土地法律、法规情况进行监督检查以及对土地违法者实施法律制裁的活动。
第三条 土地管理部门通过行使土地监察职权,维护土地的社会主义公有制,维护国家的土地管理秩序。
第四条 国家土地管理局主管全国土地监察工作。
县级以上地方人民政府土地管理部门主管本行政区域内土地监察工作。
乡(镇)人民政府负责本行政区域内土地监察工作。
第五条 土地管理部门依照国家土地法律、法规独立行使土地监察职权,不受其他行政机关、社会团体和个人的干涉。
第六条 土地监察实行预防为主、预防和查处相结合的方针,遵循依法、及时、准确的原则。
第七条 土地监察工作必须以事实为依据,以法律为准绳,在适用土地法律、法规上人人平等。

第二章 土地监察机构和人员
第八条 土地监察机构,是土地管理部门按照内部职责划分设置的专门负责土地监察工作的职能机构。
县级以上地方人民政府土地管理部门应当设置土地监察机构,建立土地监察队伍。
市、县人民政府土地管理部门可以对区、乡(镇)土地监察工作实行集中统一管理。
第九条 县级以上地方人民政府土地管理部门经同级人民政府批准,可以向下一级人民政府土地管理部门委派土地监察专员,检查指导土地监察工作。
第十条 土地监察机构应当配备足够数量的土地监察人员。
土地监察人员应当具有较高的政治素质,通晓土地监察业务,熟悉土地法律、法规,忠于职守,秉公执法,清正廉明。
土地监察人员应当经过岗位培训并经考核合格方能任用。
第十一条 土地管理部门应当加强与有关部门的协作关系。在法律允许的范围内,开展各种形式的联合执法活动。

第三章 土地监察职权
第十二条 土地管理部门的土地监察职责是:
(一)监督检查土地法律、法规的执行和遵守情况;
(二)受理对土地违法行为的检举、控告;
(三)调查处理土地违法案件;
(四)协助有关部门调查处理土地管理工作人员依法执行职务遭受打击报复的案件;
(五)对下级人民政府土地管理部门履行土地管理职责的情况进行监督检查;
(六)指导或者领导下级人民政府土地管理部门的土地监察工作。
第十三条 土地管理部门履行土地监察职责,享有以下权力:
(一)对单位和个人执行和遵守土地法律、法规情况依法进行检查;
(二)对违反土地法律、法规的行为依法进行调查;
(三)对正在进行的土地违法活动依法进行制止;
(四)对土地违法行为和土地侵权行为依法实施行政处罚和行政处理;
(五)对违反土地法律、法规,依法应当给予行政处分的个人和单位主管人员,依法提出给予行政处分的建议。
第十四条 土地管理部门依法行使土地监察职权,有权采取下列措施:
(一)查阅、复制与土地监察事项有关的文件、资料;
(二)要求监察对象提供或者报送有关的文件、资料以及其他必要情况;
(三)可以进入土地违法现场察看和测量,并询问有关人员;
(四)对依法受到限期拆除新建的建筑物和其他设施处罚但继续施工的单位和个人的设备、建筑材料等予以查封;
(五)其他依法可以采取的措施。
第十五条 土地管理部门报经同级人民政府批准,可以对下级人民政府的违法批地行为予以公告,宣布批准文件无效,注销土地使用证,对有关责任人员由其所在单位或者上级机关给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第十六条 土地监察人员依法执行职务时,必须佩带土地监察标志和出示土地监察证件。
土地监察标志和土地监察证件由国家土地管理局统一制定。
第十七条 拒绝、阻碍土地管理部门依法履行土地监察职责,或者对土地监察人员进行打击报复的,由土地管理部门提请公安机关依照治安管理处罚条例的有关规定进行处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第四章 土地监察的内容和方式
第十八条 土地管理部门依法对单位和个人下列行为的合法性进行监督检查:
(一)建设用地行为;
(二)建设用地审批行为;
(三)土地开发利用行为;
(四)土地权属变更和登记发证行为;
(五)土地复垦行为;
(六)基本农田保护行为;
(七)土地使用权出让行为;
(八)土地使用权转让、出租、抵押、终止行为;
(九)房地产转让行为;
(十)其他行为。
第十九条 对本规定第十八条规定的检查内容,土地管理部门可以根据本地区的实际,采取下列方式进行监督检查:
(一)根据土地监察工作计划,定期、不定期地对监察对象执行和遵守土地法律、法规情况进行全面检查;
(二)针对某一地区的实际情况,对特定的监察对象的特定活动进行专项检查;
(三)为防止违法行为的发生,对监察对象活动的全过程进行事先检查、事中检查和事后检查。
第二十条 土地管理部门对下级人民政府土地管理部门制定的与国家土地法律、法规相抵触的规范性文件,可以责令其修改或者向下级人民政府提出撤销的建议。
土地管理部门发现下级人民政府制定的行政规章、规范性文件与国家土地法律、法规相抵触,可以向制定机关提出修改建议;必要时,可以向同级人民政府提出责令修改或者撤销的建议。
第二十一条 土地管理部门发现下级人民政府土地管理部门不履行法定职责或者消极执法的,有权责令限期改正或者报同级人民政府责令履行;对下级人民政府土地管理部门及其工作人员执行职务的违法行为有权提出处理意见,报有关部门依法追究法律责任。
土地管理部门发现下级人民政府土地管理部门的未经行政诉讼或者行政复议程序,但已发生法律效力的行政处罚决定确有错误的,可以责令下级人民政府土地管理部门重新处理,也可以自己依法处理。

第五章 土地监察工作制度
第二十二条 土地管理部门应当建立土地监察目标管理责任制度。
县级以上地方人民政府土地管理部门应当把土地监察工作纳入土地管理工作的目标考核体系。
第二十三条 土地管理部门应当建立土地监察工作报告制度。
土地管理部门应当定期向上一级人民政府土地管理部门报告土地监察工作。必要时,可以越级向上级人民政府土地管理部门报告。
第二十四条 土地管理部门应当建立巡回检查制度。
县级以上地方人民政府土地管理部门和乡(镇)土地管理人员应当认真进行巡回检查工作,发现问题及时处理。
土地管理部门应当采取专业人员与群众相结合的方式,建立和完善土地监察信息网络。
第二十五条 土地管理部门应当建立土地违法行为举报制度。
县级以上地方人民政府土地管理部门应当公开设置举报电话、信箱。
土地管理部门应当依法保护举报人的合法权益。
第二十六条 土地管理部门应当建立土地违法案件统计制度。
土地管理部门应当每年向上一级人民政府土地管理部门报送土地违法案件统计报表以及土地违法案件分析报告。
第二十七条 土地管理部门应当建立重大土地违法案件备案制度。
土地管理部门对自己处理的重大土地违法案件,应当在结案后一个月内报上一级人民政府土地管理部门备案。

第六章 土地违法案件查处
第二十八条 土地违法案件,是指违反土地法律、法规,依法应当追究法律责任的案件。
第二十九条 查处土地违法案件,必须做到事实清楚、证据确凿、定性准确、处理恰当、手续完备、适用法律、法规准确、符合法定程序和法定职责权限。
第三十条 土地管理部门查处土地违法案件,应当依照规定的程序进行,具体办法由国家土地管理局另行制定。
第三十一条 上级人民政府土地管理部门在必要时,可以将土地违法案件交下级人民政府土地管理部门查处,并对案件办理情况进行监督。下级人民政府土地管理部门对上级人民政府土地管理部门交办的土地违法案件,应当认真查处,并及时将查处结果向上级人民政府土地管理部门报告。
下级人民政府土地管理部门对其管辖的土地违法案件,认为需要由上级人民政府土地管理部门处理的,可以报请上级人民政府土地管理部门决定。
第三十二条 土地管理部门应当保证土地监察机构的办案经费和办案工具,改善办案条件。
第三十三条 对检举、揭发土地违法行为或者协助土地管理部门依法查处土地违法案件成绩显著的单位和个人,由人民政府或者土地管理部门给予奖励。

第七章 奖励和惩罚
第三十四条 土地管理部门及其工作人员在土地监察工作中有下列情形之一的,由人民政府或者土地管理部门给予表彰或者奖励:
(一)认真履行职责,依法执行公务成绩显著的;
(二)秉公执法,不徇私情,受到群众拥护的;
(三)实施国家土地法律、法规取得明显效益的。
第三十五条 土地监察人员玩忽职守、徇私枉法、滥用职权、姑息纵容土地违法行为的,由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第八章 附 则
第三十六条 本规定由国家土地管理局负责解释。
第三十七条 本规定自发布之日起施行。


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南宁市人民政府关于印发《南宁市拆迁安置房建设销售管理暂行办法》的通知

广西壮族自治区南宁市人民政府


南宁市人民政府关于印发《南宁市拆迁安置房建设销售管理暂行办法》的通知



南府发〔2008〕46号

各县、区人民政府,市政府各部门,各管委会,市级各双管单位,市直各事业、企业单位:

  《南宁市拆迁安置房建设销售管理暂行办法》已经市十二届人民政府第三十八次常务会议研究同意。现印发给你们,请认真组织实施。

二〇〇八年七月三十日

南宁市拆迁安置房建设销售管理暂行办法

  第一章 总则

  第一条 为加快南宁市城市建设步伐,保障被拆迁人的居住条件;贯彻货币化补偿,政策优惠安置原则,落实“先建安置房,再征地拆迁”的征地拆迁工作新思路;规范本市拆迁安置房建设、销售工作。根据有关法律法规,制定本办法。

  第二条 本市城市规划区内的拆迁安置房建设和销售适用本办法。

  本办法所称拆迁安置房(以下简称安置房),是指因旧区改造、政府投资的项目建设及政府实施土地征收而拆迁农民或居民房屋,为保障选择货币化补偿后的被拆迁人的居住需要而建设的政策性安置房。

  第三条 安置房建设及销售工作应严格遵循统一规划、合理设计、综合配套、政府定价、统筹分配的原则。

  第四条 市政府成立市拆迁安置房建设管理办公室(以下简称市安置办),办公室设在市建委。市安置办全面统筹推进本市安置房建设工作,审定建设管理工作有关政策、计划及其他各项重大事项。

  市建委负责做好安置房建设的综合协调,推进安置房建设。

  城区政府(开发区管委会)作为安置房建设的项目业主,相应成立安置房建设管理办公室,负责组织实施辖区内安置房建设和销售的管理。

  市发改、财政、规划、国土、房产、城管、民政、物价、审计、监察、国有资产管理等部门根据各自职责,配合做好安置房建设、销售等相关工作。

  第二章 安置房的建设

  第五条 城区政府(开发区管委会)应根据全市年度拆迁及征地计划以及安置量,提出年度安置房建设计划。

  安置房建设计划经市安置办组织市建设、发改、财政、规划、国土、房产、城管、民政等部门会审后,报市政府批准纳入年度城建计划。

  城区政府(开发区管委会)应根据年度城建计划和拆迁调查情况编制安置房项目建设方案报市政府批准,安置房项目建设方案应包括建设规模、建设标准、户型、选址建议、开发建设单位选择标准、建设时限、安置房价格上限控制价、投资规模等内容。

  第六条 城区政府(开发区管委会)应根据已批准的安置房建设计划,向市发改部门申办项目立项手续。

  第七条 市规划部门根据城市总体规划和安置房建设计划,结合城区提出的规划选址建议及本市房屋拆迁情况按照“多点、就近、方便”的原则确定安置房项目的用地选址方案报市政府批准后实施。

  市规划部门在确定安置房项目的用地选址方案时,应按照有关标准、规范提供规划设计条件。

  第八条 安置房项目建设用地由市国土资源部门根据用地选址方案将符合建设需要的土地依照国家用地程序划拨给城区政府(开发区管委会)。

  安置房建设用地涉及征地拆迁的,由城区政府(开发区管委会)具体负责组织实施。

  第九条 安置房建设按照政府组织协调、市场运作的原则,采取竞争性谈判的方式,选择符合本办法第十条规定的房地产开发建设单位实施。

  城区政府(开发区管委会)应按设定的规划建设条件和经批准的建设方案与开发建设单位签订安置房项目开发建设协议,并报市安置办备案。

  开发建设单位选定后,城区政府(开发区管委会)及有关部门应配合将安置小区的立项、土地、规划、等手续及时变更给开发建设单位。

  第十条 安置房建设项目的开发建设单位应当具备下列条件:

  (一)有承担相应规模的房地产开发资质和资金实力;

  (二)有满足项目管理需要的专业技术人员;

  (三)企业性质为市属国有房地产开发企业;

  (四)法律、法规规定的其他条件。

  有下列情形之一的,不得确定为安置房开发建设单位:

  (一)已被行政机关责令停业或停止承接工程任务的;

  (二)上一年度中承接建设项目发生过重大责任事故或者有重大违规、违约行为的;

  (三)资金、专业技术人员、技术装备及工程业绩等达不到已有资质规定标准的;

  (四)无法履行项目建设任务的其他情形。

  第十一条 在开发建设协议范围内,开发建设单位应根据有关法律法规及开发建设协议行使项目法人职能,并履行以下职责:

  (一)办理建设项目立项、土地、规划、拆迁、环保、消防等相关报建手续;

  (二)组织工程勘察、设计、施工、监理等的招标活动,并将招投标情况和中标合同文本报城区政府(开发区管委会)、市安置办备案;

  (三)及时支付项目建设费用;

  (四)定期向城区政府(开发区管委会)、市安置办报送项目建设工作进展和资金使用情况。

  第十二条 安置房的建设应考虑拆迁安置的需要。安置房原则上建设多层住宅或中高层住宅,房屋建筑面积按多种户型设计,以满足被拆迁人的需求,其中建筑面积90平方米以下的户型原则上不应低于安置房总建筑面积的70%。户型比例具体设计方案由城区政府(开发区管委会)根据被拆迁人的意见提出,并报市安置办组织相关部门确定。

  安置房项目应建造管理性或多功能性用房,基本的配套设施必须齐备,满足使用要求。小区建设应体现绿色建筑特色,规划设计不应低于《城市居住区规划设计规范》中住宅小区的规范要求。

  第十三条 安置房建设应按照国家基本建设程序组织建设。

  安置房开发建设实行招投标制度、工程建设监理制度、工程质量保证制度、安全生产责任制等相关制度,保证工程质量,确保按时竣工交房。

  第十四条 安置房项目工程建设完成后,开发建设单位应根据有关规定组织竣工验收。

  竣工验收合格后,城区政府(开发区管委会)向市安置办提出交付验收申请,交付验收由市安置办组织城区政府(开发区管委会)及相关单位和部门进行,主要核验项目落实开发建设协议、配套设施建设要求等内容,经验收合格的,方可交付使用。

  第十五条 安置房项目工程建设通过交付验收后,开发建设单位应向买受人出具《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》,为买受人办理安置房房屋登记。

  开发建设单位应对其建设的安置房房屋工程质量负最终责任,确保工程质量和使用安全。

  第三章 资金的使用及监管

  第十六条 安置房建设由城区政府(开发区管委会)及开发建设单位多渠道筹措资金并按进度及时到位,确保项目建设的资金需要。

  开发建设单位依法进行房屋预售的,预售回收的资金只能用于安置房的建设。

  第十七条 经市政府同意,市财政局可根据城区政府(开发区管委会)的申请及本市年度城建计划给每个安置房项目一定数额的借款作为项目建设前期费用。

  城区政府(开发区管委会)应将作为项目建设前期费的借款专款用于安置房项目的前期建设及征地拆迁,并在规定的期限内归还。

  城区政府(开发区管委会)将前款费用转借开发建设单位的,应与开发建设单位签订借款协议,并督促其将资金用于安置房建设。

  第十八条 安置房项目建设费用构成:

  (一)建设用地的征地拆迁补偿费用;

  (二)勘察设计和前期工程费;

  (三)建安工程费;

  (四)安置房项目内配套基础设施建设费(含小区非营业性配套公建费);

  (五)需交纳的税金和行政事业性收费;

  (六)管理费;

  (七)其它可列支的费用。

  第十九条 安置房项目建设按照现行规定需缴纳的各种费用中属市本级财政收取的,经市政府批准后给予减免,不能免的按照最低限度收取。

  第二十条 安置房项目验收合格后,开发建设单位要将结算按有关规定进行审核,并依法接受审计。

  第二十一条 开发建设单位应开设安置房建设资金专户,城区政府(开发区管委会)和开发建设单位筹措用于安置房项目建设的资金、预售房款等应实行专户储存、专款专用。市财政、审计、城区政府(开发区管委会)等部门按各自职能进行监管。

  第二十二条 开发建设单位筹措和安置房销售后回收的资金,应优先归还城区政府(开发区管委会)垫支的项目建设前期费用及征地拆迁费用。

  第四章 安置房的销售及管理

  第二十三条 被拆迁人按本办法只能享受一次安置房购买政策。已享受过购买安置房政策的被拆迁人,其享有产权的其它房屋被拆迁的,不能再次享受购买安置房政策。

  选择购买经济适用住房或产权调换及其他安置方式解决拆迁安置住房的被拆迁人,不得再行购买安置房。
第二十四条 被拆迁人每户可购买安置房建筑总面积=应安置人口数×本办法第二十六条规定的人均购买标准。

  被拆迁人每户根据可购买安置房建筑总面积自由组合户型及套数,选择多套住宅的,购买面积按实际购买住宅的总面积计。

  除因户型结构原因外,被拆迁人实际购买的住宅总面积不得超出本条第一款规定的标准。

  第二十五条 安置房售房价参照本市经济适用房的价格并结合安置房项目建设费用,由市物价部门会同城区政府(开发区管委会)、市财政、审计等部门确定并报市安置办备案,经市政府批准后执行。

  第二十六条 被拆迁人为城市户口的,以家庭户为单位购买,每个安置人口原则上可按安置房售房价购买25平方米建筑面积的安置住房。

  被拆迁人为农业户口的,以家庭户为单位购买,实行政府指导价货币补偿安置的,每个安置人口原则上可按安置房售房价购买60平方米建筑面积的安置住房。实行评估价补偿安置的,每个安置人口原则上可按安置房售房价购买25平方米建筑面积的安置住房。

  被拆迁人所购买安置房因户型结构原因超过每户可购买安置房建筑总面积时,每户超出面积10平方米以内的,按安置房售房价购买,超出10平方米以上30平方米以下的,该部分面积按安置房售房价上浮20%购买,超出30平方米以上的,按同时期、同等地段商品房市场交易平均价购买。

  商品房市场交易平均价由市房产管理部门会同有关部门公布。

  第二十七条 被拆迁人应安置的人口数,以拆迁公告或征地预公告发布之日,在拆迁范围内常住户口为计算标准。

  被拆迁人为城市户口,家庭成员有下列情况之一的,应计入安置人口数:

  (一)在拆迁地原有常住户口,已应征入伍的现役军人(不包括已在外地结婚的);

  (二)在外地单位工作的夫妻一方;

  (三)原户口在拆迁地,现在大、中专院校就读的学生;

  (四)户口落在本市工作单位的海员、船员、野外勘测人员;

  (五)住在工作单位集体宿舍的夫妻一方;

  (六)在签证期内的(包括自费留学)出国留学的学生;

  (七)常住户口不在父母或其他监护人处的被监护人;

  (八)一方居住在拆迁范围内,另一方居住在拆迁范围外且居住有困难的夫妻。

   被拆迁人为农业户口的,按照本市现行征收集体土地及房屋拆迁补偿安置政策的有关规定计算安置人口数。

  第二十八条 市房产管理部门负责安置房销售的指导工作,制定拆迁安置房销售合同、购买拆迁安置房申请表、拆迁安置房认购通知书等文书的统一样式。

  第二十九条 安置房预售前,城区政府(开发区管委会)应会同开发建设单位制定安置房的销售方案,报市房产管理部门审核,经市政府审定后实施。

  第三十条 申请购买安置房的被拆迁人,应当在填写《购买拆迁安置房申请表》后,持下列证件(材料)到城区政府(开发区管委会)办理购房申请:

  (一)拆迁补偿安置协议;

  (二)城区政府出具的拆迁证明;

  (三)身份证、户口本;

  (四)其他需要提供的材料。

  第三十一条 被拆迁人所申购的安置房地点应在被拆迁房屋所在城区范围内。

  拆迁安置对象需全市统一调剂安置住房的,由市安置办组织相关部门核实后报市政府批准,从全市安置房中解决。

  第三十二条 经审核符合购买条件的,城区政府(开发区管委会)应将被拆迁人基本情况和核准购房面积、价格计算标准在报刊等公示,公示期限为10日。

  公示期间无异议或者异议不成立的,城区政府(开发区管委会)应向被拆迁人发放拆迁安置房认购通知书;公示期间有异议的,城区政府(开发区管委会)应当在10日内予以核实。经核实异议成立且属购买条件不符合规定的,不予发放拆迁安置房认购通知书并告知被拆迁人;异议成立且属购房面积、价格计算标准等问题的,应核实结果重新公示。

  城区政府(开发区管委会)应定期将拆迁安置房认购通知书的发放情况报市房产管理部门备案。

  第三十三条 开发建设单位应根据安置房可供房源情况,公布其楼盘地址、栋号、房号、面积、价格等情况,在选房前30日告知申请人选房时间,申请人应在规定时间内到指定地点,按拆迁安置房认购通知书编号的先后顺序进行选房。

  超出规定时间后的三日内(含本数)到指定地点的,视为放弃按顺序号选房,采取随机的方式选房,逾期视为放弃购买拆迁安置房。

  第三十四条 选定房屋后,被拆迁人应与开发建设单位签订拆迁安置房销售合同,并根据合同支付购房款。

  第三十五条 市房产管理部门、国土管理部门应按有关规定办理安置房的房屋登记和土地登记,并分别在权属证书上注明:“拆迁安置住房”、“划拨土地”、每平方米当年土地出让金价格及规费数额。

  第三十六条 被拆迁人购买安置房,取得该房屋所有权证书不满5年的,不得直接上市交易,因特殊原因确需提前转让安置房的,由城区政府(开发区管委会)确认后,按照原购买价格并考虑折旧和物价水平等因素进行回购。

  安置房购买满5年,购房人转让安置房的,政府可优先按照原购买价格并考虑折旧和物价水平等因素进行回购;购房人也可以按照政府依法所定的标准向政府交纳土地收益等相关价款后,上市进行交易。

  第三十七条 安置房交付被拆迁人之前的物业管理由开发建设单位负责组织落实,物业管理经费从项目建设费用中列支。

  安置房交付被拆迁人后的物业管理依照物业管理的相关法律法规执行。

  第三十八条 安置房项目竣工,并通过交付验收达到合格标准,开发建设单位方可向市政府提出要求处理安置剩余房屋的申请。市政府在收到书面申请后,应于15日内作出是否回购安置剩余房屋的决定。市政府作出回购决定的,市安置办应督促城区政府(开发区管委会)或相关部门按安置房售房价回购,回购的安置房只能用于辖区或全市拆迁安置房、经济适用住房等保障性住房的调剂安排。

  第五章 责任义务

  第三十九条 开发建设单位不得在自己建设管理的项目中,自行承担勘察、设计、监理、施工等业务。

  第四十条 未经市人民政府同意,开发建设单位不得将安置房作为商品房销售、出租或用于其他经营活动。

  第四十一条 开发建设单位应严格按照约定履行义务,不得将约定应由其自行完成的义务再行委托。

  开发建设单位在履行项目开发建设协议过程中有严重违法行为或违反约定的,经市政府批准,城区政府(开发区管委会)可依法取消开发建设单位的安置房项目开发建设资格。

  第四十二条 各相关部门应设立项目建设审批绿色通道,提高效率,加快对安置房项目建设各种手续的办理,确保建设工作的顺利进行。

  第四十三条 监察部门对安置房项目的建设、管理和销售工作全过程进行监察。严格查处相关部门工作人员在安置房项目的建设、管理和销售工作中玩忽职守、徇私舞弊,构成犯罪的行为。

  第六章 附则

  第四十四条 各市辖县可结合本地情况参照执行。

  第四十五条 本办法自印发之日起实施。


[案情]

2011年11月至2012年4月间,被告单位伟洪公司在开展乌鲁木齐到阿克苏地区货物托运代收款业务过程中,公司负责人王某、彭某明知公司经营亏损,仍与商户继续签订货物运输合同,并在收取代收款后以各种理由拒不返还。至案发时,累计拖欠258名商户代收款1836219元并无力返还。经查,被告单位伟洪公司为有限责任公司,王某出资额为51%,担任公司法定代表人,彭某出资额为49%,任公司监事。


[分歧]

对于本案中的争议,主要有三种不同观点。

第一种观点认为:应当以合同诈骗罪追究被告人王某、彭某的刑事责任。

第二种观点认为:伟洪公司收取代收款是合法行为,伟洪公司擅自挪用被害人的货款并无法归还,符合侵占罪的规定。

第三种观点认为:本案应属一般民事欺诈行为,不构成犯罪。


[评析]

本案被告单位伟洪公司、被告人王某和彭某的行为是构成合同诈骗罪还是侵占罪,抑或属民事欺诈行为,不构成犯罪,首先须分清三者之间的界限。


1.合同诈骗罪与侵占罪的区分

合同诈骗罪与侵占罪都具有非法占有他人财物的目的,但两罪的区别在于:首先,从犯罪主体来看,侵占罪的主体只能是自然人,而合同诈骗罪的主体既可以是自然人,也可以是单位。因此,如果是单位行为而非个人行为,则不可能构成侵占罪。其次,发生场合不同,侵占罪既可能发生在一般民事活动场合,也可能发生在履行合同过程中。第三,从主观方面来看,侵占罪中非法占有的目的产生于合法持有他人财产之后,非法占有的前提是合法持有他人财物,而合同诈骗罪中诈骗故意既可以产生于合同订立之前,也可以产生于合同履行过程中。


2.合同诈骗罪与合同中民事欺诈行为的区分

合同诈骗罪与合同中民事欺诈行为有很多相似之处,如行为人的主观方面都是故意,客观方面都是以虚构事实或隐瞒真相的方法欺骗他人。但它们毕竟是两种不同性质的违法行为,具有不同的法律规定。首先,从主观方面来看,合同诈骗罪作为目的性犯罪,其表现为直接故意。而合同中民事欺诈之故意,即可以表现为直接故意,也可以表现为间接故意。其次,从目的方面来看,是否具有“非法占有目的”是区分二者的关键。


3.关于本案的性质认定

本案中,被告单位伟洪公司注册资金为30万元,2011年1月26日公司货车发生火灾,造成公司损失180万元时,已经严重资不抵债。但其隐瞒受损情况,仍与商户继续签订货物运输合同(以先履行小额合同或者部分履行合同的方法),骗取被害人的信任(诱骗对方当事人继续签订和履行合同),获得代收款后,明知是商户的货款,却用于公司经营(买货车及支付人员工资、场地费等)和个人挥霍,致使所欠商户的货款越来越多,至案发时,已累计拖欠货款1836219元。

从表面上看,伟洪公司通过和客户签订代收款协议,“合法”地代管了客户的代收款,后因挪用不能返还,好像更符合侵占罪的特征。但应看到,2011年1月26日后伟洪公司因严重亏损,与商户签订货物运输及代收款合同时已无履约能力,后因经营不善,更无履约能力,但依然蒙蔽商户,占有商户的货款,迫于商户的追讨,又与他人签订合同骗取财物,用以冲抵前一合同的债务。以后又用相同手法循环补缺,订立一连串假合同,使自己始终非法占有一定数额的他人财物,是一种典型的连环诈骗,在司法实践中被形象地称为“拆东墙补西墙”。“拆东墙补西墙”表面上看行为人似乎是履行了合同,但实质上并非履行行为,而只是行为人被迫采取的事后补救措施。另外,伟洪公司的负责人王某、彭某明知公司亏损,却仍然拿商户的货款用来分红、购买轿车,“非法占有”的故意明显。通过以上综合分析,故本案应以合同诈骗罪定罪。

被告单位伟洪公司的行为构成合同诈骗罪,王某、彭某作为单位负责人亦应承担合同诈骗罪的法律后果。王某、彭某系共同犯罪,被告人王某在犯罪过程中起主要作用,系主犯;被告人彭某起辅助作用,系从犯,可从轻处罚。根据我国刑法及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定,诈骗公私财物数额在50万元以上的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。鉴于被告人王某、彭某在案发后经公安机关电话传唤主动到案,并如实供述自己的犯罪事实,成立自首,可以减轻处罚。一审法院以合同诈骗罪判处被告单位伟洪公司罚金50万元;被告人王某有期徒刑八年,并处罚金20万元;被告人彭某有期徒刑六年,并处罚金15万元。


(作者单位:新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院)