关于发布《公路水运工程监理单位资质管理暂行规定》的通知(已废止)

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关于发布《公路水运工程监理单位资质管理暂行规定》的通知(已废止)

交通部


关于发布《公路水运工程监理单位资质管理暂行规定》的通知
1995年5月18日,交通部


现发布《公路水运工程监理单位资质管理暂行规定》,自1995年7月1日起施行。原《公路、水运工程监理单位监理资格审批暂行规定》同时废止。
在本规定施行之前,由交通部颁发的《监理资格证书》,一律视为本规定中的《临时监理资质证书》。

附:公路水运工程监理单位资质管理暂行规定

第一章 总 则
第一条 根据《国务院办公厅关于印发交通部职能配置、内设机构和人员编制方案的通知》(国办发〔1994〕29号)关于加强公路、水运基础设施建设的宏观调控和行业管理的要求,为加强公路、水运工程监理单位的资质管理,保证监理工作的正常进行,制定本规定。
第二条 本规定适用于承担公路、水运新、改、扩建工程监理业务的监理单位。
本办法所称监理单位,是指经其主管部门批准成立、取得交通部(或交通部授权的省、自治区、直辖市交通主管部门)颁发的监理资质证书、具有独立法人资格的单位。
第三条 监理单位的资质,是指从事监理业务的人员数量、技术职称、专业组成、注册资金、测试仪器的配备、管理水平、监理业绩等方面的综合能力,分甲级、乙级、丙级。其分级标准见附件一。
第四条 交通部是全国公路、水运工程监理单位资质管理工作的主管部门。监理单位的资质实行分级管理。
交通部部属及双重领导的企事业单位成立的监理单位,地方交通部门所属的甲、乙级监理单位,承担公路、水运工程监理业务的非交通系统的甲、乙级监理单位,其资质由交通部审批。
地方交通部门所属的丙级监理单位,承担公路、水运工程监理业务的非交通系统的丙级监理单位,其资质由监理单位所在地的省级交通主管部门审批。
第五条 监理单位必须按所批准的资质等级承担其相应的监理业务,各级监理单位的监理业务范围见附件一。
第六条 交通部基本建设质量监督总站是交通部监理单位资质管理工作的办事机构;各省级交通(公路、水运)工程质量监督站是该省级交通主管部门监理单位资质管理工作的办事机构。

第二章 监理资质的申报和审批
第七条 交通部部属及双重领导企事业单位所属的监理单位,其资质经单位主管部门初审合格后,报交通部审批。审批结果抄送建设部及有关省(自治区、直辖市)建委(建设厅、局)备案。
申请承担甲、乙级监理业务的地方交通部门所属的监理单位,其资质须经单位所在地省级交通主管部门初审合格后,报交通部审批。审批结果抄送建设部及有关省(自治区、直辖市)建委(建设厅、局)备案。
申请承担甲、乙级公路或水运工程监理业务的非交通系统的监理单位的资质,按监理单位的行政隶属关系,经其行业主管部门初审合格后,送监理单位所在地省级交通主管部门签署意见,报交通部审批。审批结果抄送建设部备案。
申请承担丙级监理业务的地方交通部门所属的监理单位的资质,由其行政主管部门初审合格后,报单位所在地的省级交通主管部门审批。审批结果抄送交通部及有关省(自治区、直辖市)建委(建设厅、局)备案。
申请承担丙级公路或水运工程监理业务的非交通系统的监理单位的资质,按监理单位的行政隶属关系,经监理单位所在地的省级行业主管部门初审合格后,报监理单位所在地省级交通主管部门审批。审批结果抄送交通部及有关省(自治区、直辖市)建委(建设厅、局)备案。
第八条 新组建的监理单位的资质申请书,应包括下列内容:
(一)单位名称和地址;
(二)上级主管部门的名称;
(三)法定代表人及技术负责人的姓名、年龄、学历、专业、职称、工作简历、资格证书及主管部门任命书的复印件;
(四)监理人员名单一览表,包括姓名、年龄、学历、专业、职称及拟担任何种专业的监理工程师,同时提供上述人员的资格证书复印件;行政管理人员名单一览表;
(五)单位所有制性质及章程;
(六)单位及主要成员从事公路、水运工程建设的业绩;
(七)成立监理单位的批复文件;
(八)技术装备情况;
(九)所申请的监理业务范围;
(十)注册资金;
(十一)机构框图。
此外,须填报《公路、水运工程监理单位成立(定级、升级)申请表》(表式见附件二)。
第九条 所有新组建的监理单位,在二年考核期内暂不定级,由审批单位发给《临时监理资质证书》,证书有效期为三年。
监理单位取得《临时监理资质证书》后,方可向工商行政管理部门申请登记注册,领取工商营业执照,按《临时监理资质证书》中核定的监理业务范围,从事监理业务。
第十条 监理单位自取得《临时监理资质证书》之日起,开展监理业务期满二年后可按照《公路、水运工程监理单位资质等级标准及监理业务范围》向监理单位资质审批部门申请核定资质等级。
申请核定资质等级时须提交下列材料并填报《公路、水运工程监理单位成立(定级、升级)申请表》。
(一)定级申请书;
(二)《临时监理资质证书》和《营业执照》复印件;
(三)法定代表人和技术负责人的有关证明文件;
(四)在岗的监理人员和行政管理人员一览表;
(五)《项目监理评定书》;
(六)所监理的主要工程项目的用户意见;
(七)其它证明监理业务能力的文件。
第十一条 监理单位资质审批部门根据申请材料,对监理单位的人员素质、专业技能、管理水平、资金状况、技术装备、监理工作信誉及实绩等进行综合评审,并核发相应的《监理资质等级证书》。对于达不到申请资质等级标准的,不予核发《监理资质等级证书》。
第十二条 已定级的监理单位,其实际资质基本达到上一等级标准的(除监理业绩外),可向交通部申请承担上一资质等级规定的某公路、水运工程项目的监理资格,经审查核实后,发给相应的《临时监理资质证书》。
第十三条 已定级的监理单位,其实际资质全部达到上一等级标准的,可向交通部提出升级申请,并填报《公路、水运工程监理单位成立(定级、升级)申请表》,经批准,发给相应的《监理资质等级证书》,收回原《监理资质等级证书》。
第十四条 监理单位申请升级或申请承担上一等级监理业务时,应提交同定级申请一致的有关材料。
第十五条 监理单位必须建立《项目监理评定书》。《项目监理评定书》是核定监理单位资质等级的重要依据。
第十六条 监理单位分立、合并或者终止时,必须保护其财产,依法清理债权、债务。

第三章 复 查
第十七条 对于已定级的监理单位,实行资质动态管理。每两年由其监理资质审批部门进行一次复查。
监理单位资质复查的主要内容包括:
(一)监理单位的资质等级与应达到资质标准的符合程度;
(二)监理单位的信誉和履行合同的情况;
(三)有无违章违纪行为;
(四)主要受监工程项目的建设单位意见;
(五)监理工作实效。
监理单位资质复查采用审查监理单位报送的文字材料与现场抽查结合的方式进行。
第十八条 受复查的监理单位,应提交下列复查材料:
(一)《监理资质等级证书》;
(二)在岗监理人员一览表及主要工作内容;
(三)《项目监理评定书》;
(四)其它能反映监理能力、监理信誉的材料。
第十九条 对复查合格的监理单位,由资质管理部门在其《监理资质等级证书》上签署复查意见,核准原资质等级;对复查不合格的监理单位,可视情暂缓核准其资质等级,要求限期整改、重新报检或降级。

第四章 中外合资、合作及外商独资监理单位的资质管理
第二十条 中外合资、合作、外商独资及港澳台地区的监理单位在我国境内从事公路、水运工程监理业务,必须严格遵守我国有关法规并遵守本规定。
第二十一条 中外合资成立的监理单位的资质审查,除按上述有关规定办理外,还应提交以下资料:
(一)外方合资者所在国家核发的营业执照。
(二)外方合资者投入的人员、设备、资金等方面的证明材料。
(三)合资单位的合资协议及章程。
(四)外方合资者为监理咨询单位的,须提交其资质证明及从事监理咨询业务的业绩材料。
其申请资质审查事宜由中方合资者负责办理。
第二十二条 中外监理单位合作承担公路、水运工程项目的监理业务,须由中方合作者向交通部申请办理资质审查手续,取得《临时监理资质证书》后,方可开展监理业务。申请资质审查应提交以下材料:
(一)合作双方的营业执照及资质证明材料。
(二)从事监理业务的业绩。
(三)拟派遣监理人员的姓名、国籍、专业及主要监理简历。
(四)合作协议书。
(五)拟承担监理项目的有关情况,包括项目名称、规模、建设单位的邀请书等。
第二十三条 国外(境外)监理组织在我国独立承担公路、水运工程项目监理业务,须向交通部申请监理资质审查,取得《临时监理资质证书》后,方可开展监理业务。申请监理资质审查应提交以下材料:
(一)其所在国家(地区)核发的执照及资质证明;
(二)从事监理业务的资历与业绩;
(三)拟派遣的监理人员的姓名、国籍、专业、特长、简历;
(四)金融机构出具的资信证明材料。
(五)拟承担监理项目的有关情况,包括项目名称、规模、建设单位的邀请书等。
以上材料须有中文本。

第五章 罚 则
第二十四条 监理单位有下列行为之一者,除承担监理合同规定的经济责任外,交通主管部门可根据情节,分别给予警告、通报批评、暂扣资质证书责令停业整顿、降低资质等级、收缴监理资质证书的处罚。
(一)申请设立、定级、升级时隐瞒真实情况,弄虚作假的;
(二)变更或者终止业务,不及时办理报批或备案手续的;
(三)超越核定的监理业务范围或者未经批准擅自从事监理活动的;
(四)出借、转让、出卖、涂改、伪造监理资质证书的;
(五)徇私舞弊,损害委托单位或被监理单位利益的;
(六)因监理工作失误,造成重大工程质量事故或人身伤亡事故的。
第二十五条 作出处罚决定的部门,应遵守《交通行政执法监督规定》。
当事人对行政处罚决定不服的,可以在收到处罚通知之日起15日内,向作出处罚决定机关的上一级机关申请复议;对复议决定不服的,可以在收到复议决定之日起15日内,向人民法院起诉。

第六章 附 则
第二十六条 《临时监理资质证书》、《监理资质等级证书》由交通部统一印制。
根据开展监理业务的需要,监理资质审批部门可向监理单位核发《临时监理资质证书》或《监理资质等级证书》副本若干份,其副本与正本具有同等法律效力。
第二十七条 各省、自治区、直辖市交通主管部门可以根据本规定制定实施细则,并报交通部备案。
第二十八条 本规定由交通部负责解释。
第二十九条 本规定自1995年7月1日起施行,交通部1990年11月13日发布的《公路、水运工程监理单位监理资格审批暂行规定》(〔90〕交工字618号)同时废止。

附件一:公路、水运工程监理单位资质等级标准及监理业务范围

一、监理单位资质等级标准
(一)公路工程监理单位资质等级标准
公路、桥隧工程
甲级
1、监理单位的法定代表人应具有10年以上从事公路、桥隧工程建设的经历,具有高级专业技术职称并已取得监理工程师资格证书;总工程师应具有15年以上从事公路、桥隧工程建设的经历、具有工程系列高级技术职称,并已取得监理工程师资格证书。
2、已取得监理工程师资格证书(含专业监理工程师资格证书)的各类专业技术人员不少于50人。其中,工程系列高级专业技术人数不少于10人,高级经济师、高级会计师共不少于3人。
各类专业技术人员配套合理。主要包括路基路面、桥隧结构、材料试验、测量、工程地质、工程机械、工程计划、工程经济、合同管理等专业人员。
3、拥有材料及路基、路面、桥梁、隧道等工程试验仪器和检测设备,具有建立工地试验室的条件。
4、注册资金不少于200万元。
5、承担过两项以上一类公路、桥隧工程的施工监理,业绩优良,社会信誉好。
6、有完善的规章制度和组织体系。
乙级
1、监理单位的法定代表人应具有10年以上从事公路、桥隧工程建设的经历,具有中级以上专业技术职称并已取得监理工程师资格证书;总工程师应具有15年以上从事公路、桥隧工程建设的经历,具有工程系列高级专业技术职称,并已取得监理工程师资格证书。
2、已取得监理工程师资格证书(含专业监理工程师资格证书)的各类专业技术人员不少于30人。其中,工程系列高级技术职称人数不少于5人,经济师、会计师共不少于2人。
各类专业技术人员配套合理。主要包括路基路面、结构、材料试验、测量、工程地质、工程计划、工程经济、合同管理等专业人员。
3、拥有材料及路基、路面等工程试验仪器和检测设备,具有建立工地试验室的条件。
4、注册资金不少于100万元。
5、承担过的两项以上二类公路、桥隧工程的施工监理,业绩优良,社会信誉好。
6、有完善的规章制度和组织体系。
丙级
1、监理单位的法定代表人应具有8年以上从事公路、桥隧工程建设的经历,具有中级以上专业技术职称并已取得监理工程师资格证书或专业监理工程师资格证书;总工程师应具有15年以上从事公路、桥隧工程建设的经历,具有工程系列高级专业技术职称,并已取得监理工程师资格证书。
2、已取得监理工程师资格证书(含专业监理工程师资格证书)的各类专业技术人员不少于20人。其中,工程系列高级技术职称人数不少于3人,经济师不少于1人。
3、拥有必要的试验仪器和检测设备。
4、注册资金不少于20万元。
5、承担过的两项以上三类公路、桥隧工程的施工监理,业绩优良,社会信誉好。

交通工程
甲级
1、监理单位法定代表人应具有10年以上从事交通工程建设的经历,具有高级专业技术职称并已取得监理工程师资格证书;总工程师应具有10年以上从事交通工程建设的经历,具有工程系列高级专业技术职称并已取得监理工程师资格证书。
2、已取得监理工程师资格证书(含专业监理工程师资格证书)的各类专业技术人员不少于30人。其中,具有工程系列高级技术专业职称人数不少于8人,高级经济师、高级会计师共不少于2人。
各类专业技术人员配套合理。主要包括安全设施、监控、通信、收费、标志标线、供电照明、试验检测、工程计划、工程经济、合同管理等专业人员。
3、拥有交通工程所需的全部常用试验仪器和检测设备,具备光通信、微波通信、移动通信等工程的检测仪器。
4、注册资金不少于150万元。
5、承担过两项以上一类交通工程的施工监理,业绩优良,社会信誉好。
6、有完善的规章制度和组织体系。
乙级
1、监理单位的法定代表人应具有10年以上从事交通工程建设的经历,具有中级以上专业技术职称并已取得监理工程师资格证书;总工程师应具有20年以上从事交通工程建设的经历,具有工程系列高级专业技术职称,并已取得监理工程师资格证书。
2、已取得监理工程师资格证书(含专业监理工程师资格证书)的各类专业技术人员不少于20人。其中,工程系列高级专业技术职称人数不少于4人,经济师、会计师共不少于2人。
各类专业技术人员配套合理。主要包括安全设施、标志标线、试验检测、工程计划、工程经济、合同管理等专业人员。
3、拥有公路交通安全设施工程和所需材料的试验仪器和检测设备。
4、注册资金不少于80万元。
5、承担过两项以上二类交通工程项目的施工监理,业绩优良,社会信誉好。
6、有完善的规章制度和组织体系。
丙级
1、监理单位的法人代表应具有8年以上从事交通工程建设的经历,具有中级以上专业技术职称并已取得监理工程师资格证书或专业监理工程师资格证书;总工程师应具有10年以上从事交通工程建设的业绩,具有工程系列高级专业技术职称,并已取得监理工程师资格证书。
2、已取得监理工程师资格证书(含专业监理工程师资格证书)的各类专业技术人员不少于10人。其中,工程系列高级专业技术职称人数不少于3人,经济师不少于1人。
3、拥有必要的试验仪器和检测设备。
4、注册资金不少于20万元。
5、承担过两项以上三类交通工程项目的施工监理,业绩优良,社会信誉好。
(二)水运工程监理单位资质等级标准
甲级
1、监理单位法定代表人应具有15年以上从事水运工程建设的经历、具有高级专业技术职称并已取得监理工程师资格证书;总工程师应具有20年以上从事水运工程建设的经历,具有水运工程系列高级专业技术职称并已取得监理工程师资格证书。
2、已取得监理工程师资格证书(含专业监理工程师资格证书)的技术人员和管理人员共不少于25人。各类专业技术人员不少于40人,其中,具有工程系列高级技术专业职称人数不少于10人,高级经济师、会计师各不少于1人。
各类专业技术人员配套合理。主要包括港工、航道、机械、工民建、电气、工程地质、测量、试验检测、合同管理等专业人员。
3、拥有材料、土工、工程结构等工程试验仪器和检测设备,具有建立工地试验室的条件。
甲级水运监理单位应装备以下主要检测仪器:经纬仪、水准仪、专用测距仪、万能材料试验机、压力机、混凝土强度快速测定仪、回弹仪、钢筋保护层测定仪、金属探伤仪、混凝土搅拌仪、胶浆搅拌机、跳桌、烘箱、混凝土取芯机。
4、注册资金不少于200万元。
5、承担过两项以上大型水运工程项目的施工监理,业绩优良,社会信誉好。
6、有完善的规章制度和组织体系。
乙级
1、监理单位的法定代表人应具有10年以上从事水运工程建设的经历,具有中级以上专业技术职称,并已取得监理工程师资格证书;总工程师具有20年以上从事水运工程建设的经历,具有水运工程系列高级专业技术职称,并已取得监理工程师资格证书。
2、已取得监理工程师资格证书(含专业监理工程师资格证书)的技术人员和管理人员共不少于15人。各类专业技术人员不少于30人,其中,工程系列高级专业技术职称人数不少于5人,经济师、会计师各不少于1人。
各类专业技术人员配套合理。主要包括港工、航道、机械、工民建、电气、工程地质、测量、试验检测、合同管理等专业人员。
3、拥有材料、土工、工程结构等工程试验和检测仪器设备,具有建立工地试验室的条件。
乙级水运工程监理单位应装备以下主要检测仪器:经纬仪、水准仪、专用测距仪、万能材料试验机、压力机、回弹仪、砼强度快速测定仪、钢筋保护层测定仪、烘箱。

4、注册资金不少于100万元。
5、承担过两项以上中型水运工程项目的施工监理,业绩优良,社会信誉好。
6、有完善的规章制度和组织体系。
丙级
1、监理单位的法定代表人应具有8年以上从事水运工程建设的经历,具有中级以上专业技术职称,并已取得监理工程师资格证书或专业监理工程师资格证书;总工程师具有15年以上从事水运工程建设的经历,具有水运工程系列高级专业技术职称,并已取得监理工程师资格证书。
2、已取得监理工程师资格证书(含专业监理工程师资格证书)的技术人员和管理人员共不少于8人。各类专业技术人员不少于15人,其中,工程系列高级专业技术职称人数不少于3人,经济师不少于1人。
3、拥有必要的检测仪器设备。
4、注册资金不少于50万元。
5、承担过两项以上小型水运工程项目的施工监理,业绩优良,社会信誉好。

二、监理单位的监理业务范围
(一) 甲级
公路、桥隧专业:在全国范围内监理一、二、三类公路、桥隧工程。
交通工程专业:在全国范围内监理一、二、三类交通工程。
水运工程专业:在全国范围内监理大、中、小型水运工程。(二) 乙级
公路、桥隧专业:在全国范围内监理二、三类公路、桥隧工程。
交通工程专业:在全国范围内监理二、三类交通工程。
水运工程专业:在全国范围内监理中、小型水运工程。(三) 丙级
公路、桥隧专业:在本省范围内监理三类公路、桥隧工程。
交通工程专业:在本省范围内监理三类交通工程。
水运工程专业:在本省范围内监理小型水运工程。

三、工程等级划分
(一)公路工程监理等级划分
1、公路、桥隧专业
----------------------------------------------------------------------------------------------------
| | 一 类 | 二 类 | 三 类 |
|------|----------------------------|----------------------------|----------------------------|
|公 路| 高速公路、一级 | | 二级公路及以下 |
|工 程| 汽车专用公路 | 二级汽车专用公路 | 各级公路 |
|------|----------------------------|----------------------------|----------------------------|
|公 路| 总长≥1000M |500M≤总长<1000M且| |
|桥 梁| 或总长>500M且 |40M≤单孔跨径<100M | 总长<500M且 |
|工 程| 单跨跨径≥100M | 或总长<500M | 单跨跨径<40M |
|------|----------------------------|----------------------------|----------------------------|
|公路隧| | | |
|道工程| 长度≥1000M |250M≤长度<1000M | 长度<250M |
----------------------------------------------------------------------------------------------------
2、交通工程专业
----------------------------------------------------------------------------------
| | 一 类 | 二 类 | 三 类 |
|------|----------------------|----------------------|----------------------|
|交 通| 高速公路 | 一、二级汽车专用公 | |
| | 及各等级公路 | 路标志、标线、安全 | 二级公路及以下各 |
|工 程| 的交通工程项目 | 设施 | 级公路的标志、标线 |
----------------------------------------------------------------------------------
(二)水运工程监理分级标准
--------------------------------------------------------------------------------
|分 级| 分 级 标 准 |
|项 目| |
|------|--------------------------------------------------------------------|
| |1.港口年吞吐能力 |
| 大 | 海港:杂货150万吨以上,散货300万吨以上; |
| | 河港:杂货250万吨以上,散货300万吨以上。 |
| 型 |2.码头吨位 |
| | 海港:2.5万吨级以上码头; |
| 项 | 河港:5000吨级以上码头。 |
| |3.航道、疏浚 |
| 目 | 通航万吨级以上船舶沿海复杂航道; |
| | 通航1000吨级以上船舶的内河航运工程项目。 |
| |4.投资在8000万元以上的其它水运工程项目(指建安费)。 |
|------|--------------------------------------------------------------------|
| 中 |1.港口年吞吐能力 |
| | 海港:杂货100~150万吨,散货200~300万吨; |
| 型 | 河港:杂货200~250万吨,散货250~300万吨。 |
| |2.码头吨位 |
| 项 | 海港:1~2万吨级码头; |
| | 河港:1000~5000吨级码头。 |
| 目 |3.航道、疏浚 |
| | 通航万吨级以上船舶的沿海及长江干线航道; |
| | 通航300~1000吨级船舶的内河航运工程项目。 |
| |4.投资额在5000~8000万元的其它水运工程项目(指建安费)。 |
|------|--------------------------------------------------------------------|
| |1.港口年吞吐能力 |
| 小 | 海港:杂货100万吨以下,散货200万吨以下; |
| | 河港:杂货200万吨以下,散货250万吨以下。 |
| 型 |2.码头吨位 |
| | 海港:5000吨级以下码头; |
| 项 | 河港:500吨级以下码头。 |
| |3.航道、疏浚 |
| 目 | 通航万吨级以下船舶的沿海航道; |
| | 通航300吨级以下(不含300吨级)船舶的内河航运工程。 |
| |4.投资在5000万元以下的其它水运工程项目(指建安费)。 |
--------------------------------------------------------------------------------

附件二:公路、水运工程监理单位成立(定级、升级)申请表
申请单位----------------(公章)
申报日期: 年 月 日
----------------------------------------------------------------------
|单 位 名 称| |
|--------------|--------------------------------------------------|
|单 位 地 址| |
|--------------|--------------------------------------------------|
|邮 政 编 码| |电 话| |
|--------------|----------------|----------|--------------------|
|成 立 时 间| |注册资金 | |
|--------------|----------------|----------|--------------------|
|经 济 性 质| |法定代表人| |
|--------------|----------------|----------|--------------------|
| 技术负责人 | |主管部门 | |
|--------------|----------------|----------|--------------------|
|营业执照字号 | |批准文号 | |
|--------------|--------------------------------------------------|
|开户银行及帐号| |
|------------------------------------------------------------------|
| |职 工 总 数| | 高级工程师 | |
| |--------------|------------|--------------|----------------|
| | 高级经济师 | | 高级会计师 | |
|职|--------------|------------|--------------|----------------|
| | 工 程 师 | |经济师、会计师| |
| |--------------|------------|--------------|----------------|
| |初级职称人数 | | 其 它 | |
|工|--------------------------------------------------------------|
| | 单位行政和技术负责人 |
| |--------------------------------------------------------------|
| | 姓 名 |性别|年龄|职 务|职 称|专 业|从事专业年限|
|概|------------|----|----|------|------|------|------------|
| | | | | | | | |
| |------------|----|----|------|------|------|------------|
| | | | | | | | |
|况|------------|----|----|------|------|------|------------|
| | | | | | | | |
| |------------|----|----|------|------|------|------------|
| | | | | | | | |
----------------------------------------------------------------------
----------------------------------------------------------------------
|资质说明及主要业绩 |
| |
|------------------------------------------------------------------|
|申请监理业务范围及资质等级 |
| |
----------------------------------------------------------------------
法 定 代 表 人 情 况
----------------------------------------------------------------------
|姓 名| |性别| |年龄| |民族| |
|--------|----------|----|--------|----------------------------|
|文化程度| |专业| |从事本专业年限| |
|--------|----------|----|--------|----------------------------|
|职 称| |职务| |社会名誉职务| |
|------------------------------------------------------------------|
| 主 | |
| 要 | |
| 工 | |
| 作 | |
| 经 | |
| 历 | |
| 及 | |
| 接 | |
| 受 | |
| 培 | |
| 训 | |
| 情 | |
| 况 | 本人签字: |
|------|----------------------------------------------------------|
| 行 | |
| 政 | |
| 主 | |
| 管 | |
| 部 | |
| 门 | |
| 意 | |
| 见 | 公 章 |
----------------------------------------------------------------------
技 术 负 责 人 情 况
----------------------------------------------------------------------
|姓 名| |性别| |年龄| |民族| |
|--------|----------|----|--------|----------------------------|
|文化程度| |专业| |从事本专业年限| |
|--------|----------|----|--------|----------------------------|
|职 称| |职务| |社会名誉职务| |
|------------------------------------------------------------------|
| 主 | |
| 要 | |
| 工 | |
| 作 | |
| 经 | |
| 历 | |
| 及 | |
| 接 | |
| 受 | |
| 培 | |
| 训 | |
| 情 | |
| 况 | 本人签字: |
|------|----------------------------------------------------------|
| 行 | |
| 政 | |
| 主 | |
| 管 | |
| 部 | |
| 门 | |
| 意 | |
| 见 | 公 章 |
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|主要监理人员的工作业绩 |
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监 理 人 员 一 览 表
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|序| |性|年|文化| | |监理工程师|
| |姓 名| | | |职 称|从事专业及年限| |
|号| |别|龄|程度| | | 证书号 |
|--|--------|--|--|----|--------|--------------|----------|
| | | | | | | | |
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行 政 管 理 人 员 一 览 表
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|序| |性| | | |
| |姓 名| |年 龄| 职 务 | 工 作 年 限 |
|号| |别| | | |
|--|--------|--|------|------------|------------------|
| | | | | | |
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技 术 装 备 一 览 表
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|序| | | | | |
|号| 设备名称 | 规格型号 |数 量|主要性能及功能|设备净值|
|--|------------|------------|------|--------------|--------|
| | | | | | |
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人员编制及组织机构
(用框图表示)
申请审批情况
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|行 | |
|政意| |
|主 | |
|管 | |
|部见| 年 月 日(公章) |
|门 | |
|----|----------------------------------------------------|
|质 | |
|量意| |
|监 | |
|督 | |
|部见| 年 月 日(公章) |
|门 | |
|----|----------------------------------------------------|
|交 | |
|通意| |
|主 | |
|管 | |
|部见| 年 月 日(公章) |
|门 | |
|----|----------------------------------------------------|
|审 | |
|批 | |
|部 | |
|门 | |
|意 | 年 月 日(公章) |
|见 | |
|----------------------------------------------------------|
|批准文号| |批准日期| |
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让风波平息
------ 重新审视卡拉ok侵权问题

2003年,因擅自使用他人享有著作权的卡拉0K歌曲,中国音乐著作权协会将北京某文化发展有限公司和北京某康体娱乐有限公司告上法院,索赔58万余元。据了解,这是全国首例以著作权集体管理组织名义提起的涉及侵犯机械表演权的案件。
原告起诉称,在二被告共同经营的某酒城的服务项目中,包括向消费者提供卡拉0K服务并收取费用的项目,而上述服务项目所使用的音乐作品中,有大量的作品是原告管理的。二被告通过专用设备,以卡拉OK的方式使用他人享有著作权的音乐作品,向消费者提供服务并收取费用,是借助技术设备再现音乐作品的行为,属于对音乐作品的表演行为。依据法律规定,使用他人作品进行表演,应事先取得著作权人的许可并支付报酬。二被告未经许可使用他人音乐作品进行机械表演,且未支付使用费,属侵权行为。现中国音乐著作权协会要求二被告立即停止使用其管理的音乐作品;公开赔礼道歉;共同支付侵权赔偿金575000元;共同负担为制止侵权的合理支出7161元;共同承担诉讼费用。
《著作权法》第十条第一款第(九)项规定,著作权人享有“表演权,即公开表演作品,以及用各种手段公开播送作品的表演的权利”,这是我国立法第一次以法律的形式赋予我国著作权人以机械表演权。机械表演是相对于现场表演而言的。所谓现场表演,亦称为“活表演”,是指演出者运用演技,向现场观众表现作品的行为。而机械表演是指借助录音机、录像机等技术设备,以物质载体的形式,向公众传播被记录下来的表演的方式。机械表演可以打破时间、地域的限制,再现表演。但是,在《著作权法》修改之前,我国的著作权法律制度对著作人表演权的保护仅限于现场表演权。1991年颁布实施的《著作权法实施条例》在第五条中对表演的界定是“演奏乐曲、上演剧本、朗诵诗词等直接或者借助技术设备以声音、表情、动作公开再现作品”,这就明确排除了著作权人控制机械表演的权利。
2004年,北京市第一中级人民法院审理了一起歌厅播放歌曲引发的著作权纠纷案,一审判决播放陈慧琳3首MTV作品的北京某自助式KTV歌厅立即停止侵权行为,以书面形式向原告香港正东唱片有限公司公开赔礼道歉,并赔偿原告经济损失及各项诉讼的合理支出共计56376元。案情如下:2004年6月,香港正东唱片有限公司向北京市一中院起诉称,北京某自助式KTV歌厅以赢利为目的,未经许可擅自将原告享有著作权的MTV作品以卡拉OK的形式向公众放映,请求法院判令被告立即停止侵权行为,向原告公开赔礼道歉,赔偿原告经济损失及诉讼支出共计35万元。法院经审理查明:1999年,正东唱片公司制作了《陈慧琳对你太在乎》卡拉OKMTVVCD光盘。在该光盘中,收录了陈慧琳演唱或与他人对唱的《对你太在乎》、《光年》、《回情》3首粤语歌曲的卡拉OKMTV,正东唱片公司是上述3首歌曲MTV作品的著作权人。北京某自助式KTV歌厅未经正东唱片公司许可,在该歌厅的KTV点歌系统及歌曲库中提供了这3首歌曲的MTV作品以供消费者点播。该歌厅的行为属于以放映的方式传播作品的行为,侵犯了著作权人的著作权,应承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失的民事责任。  据北京市一中院知识产权庭副庭长马来客介绍说,本案主要涉及2个问题:一是MTV作品的定性问题,MTV作品在剧情、画面、表演上有较强的独创性,符合著作权法规定的电影作品和以类似摄制电影方法创作的作品的构成条件,权利人对MTV作品享有放映权。二是卡拉OK歌厅使用MTV作品的定性问题,经营者一般是将作品收录在设备中,供消费者点歌时选择,放映作品虽是由消费者点播,但经营者的收录行为不可避免地导致放映行为的发生,故经营者的行为属于以放映的方式使用作品,在未经著作权人许可的情况下,该行为构成侵权。目前,国内的卡拉OK歌厅的经营者尚无向著作权人付费的做法,本案的处理结果对卡拉OK歌厅使用作品及其经营产生了较大的影响,引发了一系列的行业风暴,各大唱片公司纷纷对卡拉ok的侵权行为提起诉讼并且大获全胜,从某个方面来说这是我国在保护知识产权方面的一个进步,但是带来了一些存有争议难以解决的问题:1,国家版权局宣布刚成立的中国音像著作权集体管理协会是对卡拉收费的主体,也就是说卡拉以后向中国音像著作权集体管理协会交纳著作权费,但是中国音像著作权集体管理协会本身还未批准登记,根本不是法律上的合法主体,没有权利收费,因此受到了广州卡拉行业协会的集体声明拒绝交纳费用,然后版权局又宣布中国音像著作权集体管理协会委托中国音乐著作权协会(音著协)向卡拉收取费用,这更加让人质疑,一方面,版权局接连的行政行为让人觉得是政府在向卡拉受费,而实际上版权局只是扮演一个组织者角色,著作权的权利人和使用者之间的费用问题是平等主体之间的问题,政府不应过多的干预,另一方面,中国音像著作权集体管理协会本身都不是合法主体,又怎么委托音著协来收取费用呢?各地的卡拉行业协会反响不一,有明确表示交纳的也有抗议的,但本人认为体系的不完善不是侵犯著作权或不交纳使用费的理由,中国音像著作权集体管理协会虽然不是一个权力机构,毕竟是解决收费问题的一个好方法。2,对于费用收取的标准,各方争论了很久,这确实也是一个很难解决的问题,各个卡拉营业厅的成本和收入都不一样不能一刀切而且按怎样的方式计费才最合理呢?现在也出台的标准是12元/厅/天的上限,这种计算方法采取了日本的宏观计算也有其合理的地方,但现代科学技术十分发展,有人提出按点击率来计算,所以对于先行的标准在将来还会逐渐的改变直到找到最合适的计算方法。
案件最大的争议焦点“MTV究竟是音像制品,还是类似摄制电影的方法制作的作品?”法院最终认定,MTV是以特定音乐作品为题材,通过摄影、录音、剪辑、合成等创作活动,在一定介质上制成一系列有伴音的相关画面,并能够借助适当装置连续播放的音乐电视作品,应认定为以类似摄制电影的方法创作的作品。
但记者仔细对比了昨天的5份判决书后发现,正东唱片诉“麒麟”的陈慧琳的《光年》MTV没有获得法院的支持,这也是所有起诉的歌曲
MTV中,唯一一首没有被确认是“类似摄制电影的方法制作的作品”。
根据法院的认定,这首MTV成为一个例外的原因,是因为该MTV的画面为舞台剧现场表演的机械录制,另外唱片公司也没有举证证明,这首MTV是使用了类似摄制电影的方法制作而成的。这是否就意味着,卡拉OK企业今后无需对类似“演唱会版”MTV的放映费买单了?
答案是否定的,因为《光年》等“演唱会版”的音乐作品虽然不是以类似拍摄电影的方法创作的作品,唱片公司不能以侵犯放映权的名义主张权利,但是这些音乐作品里的音乐如果有受到音协会管理的,那么音协会就能以侵犯机械表演权的名义主张权利, 所以卡拉该不该为《光年》等“演唱会版”的音乐作品买单也不是一概而论的。
为了进一步探讨,先来明确两个问题:
一,机械表演劝
1,播放背景音乐未经著作权人的同意且未付费构成对著作权人的机械表演权的侵害。
150多年前,法国巴黎香榭丽舍大街的大使咖啡馆里,几位闲坐者之中的一位作曲家忽然听到有人演奏他写的音乐,于是他突发奇想说,如果咖啡馆老板不付他演出作品的钱,那么,他也不付老板咖啡钱。最后,他赢了这场官司。这位作曲家就成了音乐权益保障的鼻祖。、在这里这位作曲家成功的捍卫了自己的表演权。表演权亦称公演权、上演权,是指以声音、表情、动作创造性地公开再现作品以及用各种手段公开播送作品表演的权利。随着科技和传播手段、技术的发展,人们已经可以通过特定的传播方式,不在现场而能欣赏到现场的表演。这种发展意味着,表演的场所被扩大了,能够在同一时间欣赏表演的人群也增加了,因此表演应当不仅仅是指现场的表演,也应当包括对现场表演的传播。表演作品的方式多种多样,以演唱、朗诵、演奏等各种形式再现作品都是表演。表演可以在舞台上进行,也可以在舞台下进行;可以是对已经发表的作品的表演,也可以是对尚未发表的作品的表演;但对尚未发表的作品的演出必须征得作者的同意,因为这时候的表演并不是单纯地表演,而且也是作品发表的一种形式。根据新修改的著作权法的规定,现在对使用已经发表的作品进行表演,也要征得作者的同意。只有免费表演他人的作品可以不支付报酬,但要注明作者的姓名、作品的名称,并且不得侵犯著作权人的其他权利。著作权人可以自己表演作品,也可以许可他人行使表演权。能行使表演权的客体范围是有限的,不像著作权的其他财产权利行使范围那么广泛,正如伯尔尼公约第11条所认为的,表演权行使的客体一般限定在戏剧作品、戏剧与音乐混合作品以及音乐作品的范围。 1992年7月我国正式加入了《保护文学艺术作品伯尔尼公约》,而1971年在巴黎全面修订的《伯尔尼公约》的第11条就明确规定了戏剧作品,音乐戏剧作品和音乐作品的作者享有的表演权的内容:(1) 授权公开表演和演奏其作品,包括用各种手段和方法公开表演和演奏;(2)授权用各种手段公开播送其作品的表演和演奏。从中可以看出表演权包括两类:一指现场表演,即演员直接或者借助技术设备以动作、声音、表情公开再现作品或者演出作品,如将剧本搬上舞台演出、将音乐作品公开表演等。另一类是机械表演,所谓机械表演权,是指借助于用机械设备如录音机、录像机、VCD、DVD等机械设备把歌曲或歌词、诗歌放出来,如宾馆、饭店、商店、歌舞厅为顾客播放音乐、歌曲等。我国1990年颁布的《著作权法》规定的表演权仅指现场表演,不包括机械表演。而世界各国的著作权法基本都规定机械表演权。如法国著作权法规定:属于作者的使用权包括表演权和复制权,其中,表演权即以任何方式向公众传播作品的权利。德国著作权法规定:表演权是通过个人表述公开表达音乐著作或以戏剧形式公开演出著作的权利,还包括个人表述的场所之外通过银幕,扩音器或类似技术设备使公众感知到表演的权利。1992年7月我国正式加入《保护文学艺术作品伯尔尼公约》后,国务院在同年制定的《实施国际著作权条约的规定》中首次规定对外国作品的机械表演权进行保护。2001年,我国修改《著作权法》时即增加了机械表演权。《著作权法》第十条第一款第九项规定:“表演权,即公开表演作品以及用各种手段公开播送作品的表演的权利。”“公开表演作品”即为现场表演,“用各种手段公开播送作品的表演”即为机械表演。至此,机械表演权得到了全面的保护。本案中,长安商场无偿使用他人享有著作权的音乐作品,显然侵犯了著作权人的机械表演权。
2,机械表演权行使的限制
作品创作的目的是为了人们的传唱和传播,促进文化、科学事业的发展与繁荣。为此,《著作权法》对著作权人行使专有权做了限制,一是合理使用,二是法定许可。
  合理使用,即在一定情况下使用他人发表的作品,可以不经著作权人同意,不向其支付报酬。《著作权法》第二十二条规定:“ 在下列情况下使用作品,可以不经著作权人许可,不向其支付报酬,但应当指明作者姓名、作品名称,并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利:①为个人学习、研究或者欣赏,使用他人已经发表的作品;……③为报道时事新闻,在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体不可避免地再现或者引用已经发表的作品;……⑨免费表演已经发表的作品,该表演未向公众收取费用,也未向表演者支付报酬……”
  法定许可,是指依照法律规定,可不经作者或其他著作权人的同意而使用其已经发表的法定许可,是指依照法律规定,可不经作者或其他著作权人的同意而使用其已经发表的作品。《著作权法》规定,为实施九年制义务教育和国家教育规划而编写出版教科书,除作者事先声明不许使用的外,可以不经著作权人许可。在教科书中汇编已经发表的作品片段,应按照规定支付报酬,应指明作者姓名和名称。
二,音乐著作权协会是接受著作权人委托的著作权集体管理组织
  伯尔尼公约(1971年)、世界贸易组织(WTO)《与贸易有关的知识产权协定》(1994年)和世界知识产权组织(WIPO)版权条约(1996年)。 著作权人对其合法权利的管理方式大体可以分为两种,即个人管理和集体管理。个人管理表现为著作权人仅依靠自身的力量,对其合法权利加以行使和保护。集体管理则表现为著作权人借助专门机构、著作权集体管理组织,对其合法权利加以更有效的行使和保护。 国际法和各国国内法关于著作权保护的规定,仅仅为著作权人合法权利提供了法律的保障,而非直接手段。个人管理著作权方式是一种传统的方式。随着网络数字技术的发展和全球化的进程,个人管理方式在有效行使和保护著作权方面,表现出十分突出的局限性,甚至显得软弱无力。以音乐作品为例,当一部音乐作品被许多国家以演唱会、歌舞厅、音乐厅、制作唱片、广播、音乐餐厅等不同使用方式被使用时。一方面,音乐著作权人根本没有能力控制其作品的使用情况,既无从获得有关信息,也无法获得精神和物质权利的保障;另一方面,当一个音乐作品使用者要合法的取得使用许可时,仅仅依靠其自身的力量,要找到遍布全国乃至各国的音乐著作权人,不论是从时间、人力还是成本的角度看,都是难以实现的;更何况还必须根据每个音著作权人的意愿,来谈判不同的许可使用付费标准。 正是对这种困难性的认识,使得著作权人和作品使用者都迫切地需要求助于专门的机构,来帮助他们实现有效地行使权利和便捷地取得使用许可这两方面的基本目的。 在 国外的著作权集体管理组织中欧洲国家的著作权集体管理组织较具代表性。 1777年,世界上第一个作者协会由博马舍创立于法国,这是著作权集体管理组织的雏形。其创立的目的在于支持会员获得法律对作者权利的承认,并帮助会员从剧院获取作品的使用报酬。该协会经过不懈的努力,实现了自己的目标。1791年,法国法律规定了作者的有关权利。1829年,该协会已具有相当的规模。此后,欧洲一些国家相继成立了自己的保护著作权的协会。发展到今天,英国、法国、意大利、德国、西班牙、葡萄牙、比利时、瑞士、荷兰、丹麦等国的著作权集体管理组织都已有了相当的历史和规模。其中比较著名的有法国作者协会(简称SACD),它是世界上历史最悠久的著作权集体管理组织;意大利作者和出版商协会(简称SIAE);德国音乐著作权协会(简称GEMA),我国著作权法第八条规定:“著作权人和与著作权有关的权利人可以授权著作权集体管理组织行使著作权或者与著作权有关的权利。著作权集体管理组织被授权后,可以以自己的名义为著作权人和与著作权有关的权利人主张权利,并可以作为当事人进行涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼、仲裁活动.中国《著作权法》的制定参照的是国外的立法经验,于1992年12月17日成立的中国音乐著作权协会(简称MCSC)。怎么界定其性质,最高院有一个复函,“音著协”与著作权人之间,签订一个带有信托性质的合同来明确,这个合同也是受到民法和有关相关法律调整的。就是说你授权之后,我替你进行管理。音著协”的权利来源于著作权人,著作权人有多大的权利,授予“音著协”多大的权利,就有多大的权利.中国音乐著作权协会是以集体管理方式,代表音乐著作权人行使权利的非营利性机构。协会管理的范围是会员的音乐作品的表演权、广播权、录制权。具体而言,表演权是指“公开表演作品,以及用各种手段公开播送作品的表演的权利”;广播权是指“以无线方式公开广播或者传播作品,以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品,以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利”;录制权是指录音录像制作者使用他人作品制作录音录像制品,应当取得著作权人许可,并支付报酬。1994年5月,中国音乐著作权协会加入了极具影响力的著作权集体管理国际性组织、国际作者、作曲者协会联合会,并与36个国家和地区的著作权集体管理组织,签订了相互代表协议。一旦中国音乐著作权协会管理的音乐作品在这些国家和地区被使用,该国家或地区的著作权集体管理组织将代表中国音乐著作权协会进行管理。在我国音乐著作权协会成立的时间不长,其运作还有不完善的地方, 笔者认为音著协设立方式、权利和义务、著作权许可使用费的收取和分配以及对其监督管理其费用的收取应由国务院另行规定。其作为非营利社会机构是无权单方面制定收费标准..授权人必须是著作权人本人或其代理人,其对作品享有合法的权利。在音乐著作权协会放弃了诉讼的情况下,著作权人自己仍然可以提起诉讼。’音著协”的收费是一种“管理”,但此处的管理是受托人对委托人所托之事务的管理,而不是政府对社会公众事务的管理,不带有行政性质。所以,即使有收费方法和收费价格的规定,这种方法和价格并不是不可协商.
由此可以得出结论,卡拉所使用的音乐作品面临四种情况:一是既要向放映权人交纳费用又要向机械表演权人交纳费用,二是只向放映权人交纳费用;三是只向机械表演权人交纳费用;四是不用向任何一方交纳费用。这种情况的出现将情况更加复杂化了,卡拉商家在选择卡拉设备时还要去审查设备的歌曲到底处于怎样的交纳状态,无疑增加了成本;而且也会出现一种卡拉遭受权利人围攻的困境,交纳了放映费和机械表演费并费终结,某个文字和图画的著作权人也会站出来要求收费,那么对卡拉来说是不公平的,卡拉在购买设备时,音乐作品已经由生产设备的厂家存放于设备中,这些作品由生产厂家利用再出售给卡拉来赢利,从合理的角度看应该由生产厂家来负责说明音乐作品的权利状况并将其应付费用做为成本算入设备成本中,又卡拉商家在购买时自己来选择,这样各方利益得到了平衡。如果将这种审查和交纳义务全部交给卡拉,是否放过了卡拉北背后真正的投机者呢?而且这个投机者还涉及到侵权的刑事犯罪,而这个问题被我们一直忽视掉了,生产厂家把费用通过集体管理组织非权利人,再将费用作为成本的设备卖给卡拉,卡拉再通过盈利分担转嫁给消费这,不仅合理也通过层层转嫁使最终分担到消费者头上的费用降低。
那么生产厂家和著作权集体管理协会之间的交费标准是可以协商的,具体的标准由两者之间去确定比根据卡拉的营业规模或状况来收取简单多了,同时对于侵权而不负担责任的生产厂家著作权管理协会可以提起诉讼,民事,刑事或者行政都可以有力的规制,何必要和卡拉大动干戈还让消费者们众说纷纭。
另外,既然音乐著作权协会可以收取机械表演权费和放映权费,完全可以成立一个下属部门来收取费用行使集体管理权,另外成立一个中国音乐著作权集体管理协会既不好统一又引来的因未批准登记的问题遭到抵抗,既然一直都向音著协交纳费用,沿用下去也未尝不可,只要继续完善体制,比如:和产片业协会建立联系,和生产厂家建立联系。。。。。。
以上观点纯属个人看法,没有任何诋毁和非难之意,将问题简单化或许是平息风波的最好方法。


江西财经大学法学院
赵希璇

 【案例】

  1995年4月,田某某、万某某、某塑料编织厂发起设立了某实业有限责任公司(以下简称:实业公司)。后实业公司股东经多次变更。1996年9月,实业公司名称变更为某房地产实业有限责任公司(以下简称:房地产公司)。2000年,田某某离开房地产公司。同年12月,房地产公司股东变更为某艺术发展公司,马某某、康某(向公司缴纳出资35万元)。2002年3月5日,马某某、田某某、康某签订《股权转让协议》,将田某某名下房地产公司全部股份转让给康某,协议书上田某某签名系马某某代签。2006年5月,房地产公司股东变更为马某某、康某两人。2011年年初,马某某因病去世。2012年1月,田某某提起股东资格确认之诉,要求依法确认其在房地产公司的股东资格。

  一审法院审理认为,田某某起诉要求确认其在房地产公司股东资格,只提交了房地产公司前身实业公司设立的工商登记注册资料,而没有举证出公司给其签发的股东名册、出资证明书等相应证据,亦不能举出其实际向公司缴纳出资的证据。根据实业公司发起股东万某某的证言,实业公司注册登记时各股东均没有出资,公司资金只有马某某交付的租赁费3万元。另外,田某某2011年提起诉讼,已超过了诉讼时效期间。一审法院据此判决驳回田某某的诉讼请求。田某某不服一审判决,提起上诉。二审法院经审理,判决驳回上诉,维持原判。

  【争论点】

  股权归属是诸多公司诉讼案件中的争议焦点问题,也是解决与公司股权有关争议的前提条件。此类诉讼的裁判结果对于公司、公司股东、公司债权人具有重要意义。审判实践中,对股东资格确认纠纷的审查标准,存在不同认识。本案审理中涉及的几个法律问题都具有代表性和典型性。

  田某某:其房地产公司股东资格应该依法确认。理由是:1.确认公司股东资格应依据公司章程、工商登记、股东名册、出资证明书等要件综合审查;2.实业公司设立时的验资证明记载,田某某出资35万元,任公司执行董事、法定代表人、经理;3.实业公司、房地产公司均未置备股东名册,未向股东颁发出资证明书;4.房地产公司提交的证据,也不能证明马某某向实业公司及房地产公司交纳出资,田某某不具有股东资格,马某某也不具有股东资格;5.本案系确认之诉,不应适用诉讼时效规定。

  房地产公司及康某:田某某只是实业公司设立时的名义股东,其不具有房地产公司股东资格。理由是:1.实业公司设立登记的验资证明内容不真实,发起人均未实际出资;2.实业公司设立时,办理工商登记资料的签名是田某某本人签名,之后的签名均由马某某代签;3.田某某2000年离开房地产公司至诉讼前,未参加公司经营管理活动,对公司运营情况一无所知;4.田某某应当在公司营业期限届满的2005年4月前知道其股权转让的事实,其在2011年诉讼,已超过了诉讼时效。

  另有意见认为:应以2000年田某某离开房地产公司为界限,确认田某某2000年之后不具有公司股东资格。理由是:1.实业公司设立时的公司章程、工商登记资料都记载田某某为公司股东;2.田某某自实业公司成立至2000年离开公司期间一直参与实业公司及房地产公司经营管理;3.即使田某某向公司履行出资义务有瑕疵,不能据此剥夺其在公司的股东资格;4.田某某2000年离开公司,再未参与公司经营管理活动,不再具有股东资格。

  【点评】

  股权归属争议应以是否出资或者认缴出资为主要审查标准

  1.股东资格确认诉讼的审查标准问题

  公司法规定,股东可以分期缴纳出资,实行分期缴纳出资的,股东虽未出资,公司可以成立,没有出资仍可取得股东资格。即股东出资和股东资格可以分离。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》[以下简称公司法解释(三)]又规定了公司股东瑕疵出资的民事责任,进一步明确如果符合股东资格及股权的外观形式,即使股东违反出资义务,也应确认股东资格。

  公司法解释(三)第二十三条同时规定,当事人之间对股权归属发生争议,一方请求人民法院确认其享有股权的,应当证明以下事实之一:已经依法向公司出资或者认缴出资,且不违反法律法规强制性规定;已经受让或者以其他形式继受公司股权,且不违反法律法规强制性规定。依据该条规定,当股权归属发生争议时,当事人应当提供取得股权的实质性证据,证明已经依法向公司出资或者认缴出资。即通过出资、认缴出资方式或者受让方式依法原始取得或者继受取得股权。

  根据公司法及其司法解释的前述规定精神,公司股东取得完整股东资格和股东权利,必须符合实质要件和形式要件。实质要件是出资,形式要件是对股东出资的记载和证明,即公司章程记载、股东名册记载、工商部门登记。股东资格确认纠纷,不仅仅发生在公司股东与股东或者股东与公司之间,在公司债权人要求公司股东承担有限责任之外的其他民事责任时,也必须对当事人是否具有公司股东资格进行确认。公司法及其司法解释强调股权取得的形式要件的意义在于对公司股东之外的第三人利益的保护。对于公司内部关系而言,实际出资是股东对公司最重要的义务。因此,对于股东资格确认诉讼,首先应当区分当事人争议的法律关系性质是属于公司内部法律关系还是公司股东与公司之外第三人之间的公司外部法律关系,然后确定相应的审查标准:在诉讼涉及股东与公司之外第三人之间的外部关系上,应贯彻外观主义原则,保护外部善意第三人因合理信赖公司章程的签署、公司登记机关的登记、公司股东名册的记载而作出的行为效力;在公司股东之间因股权归属产生争议时,应注重股权取得的实质要件,即是否实际出资,是否持有出资证明书,是否行使并享有股东权利。

  具体到本案,田某某主张享有房地产公司的股东资格,房地产公司及公司现股东康某并不认可田某某的主张,本案纠纷系房地产公司内部股东因股权归属问题发生争议,不涉及公司之外第三人。由于田某某主张的股权并非以受让或者其他形式继受取得,因此,应重点审查田某某是否具备享有股权的实质要件,即田某某需证明自己已经依法向公司出资或者认缴出资。

  依据查明的案件事实,实业公司设立时,该公司章程、工商登记均记载田某某为公司发起人,出资35万元。诉讼中,田某某提交证明其已经向公司履行出资义务的证据,只有1995年3月20日实业公司设立之时出具的验资报告和1996年7月20日马某某加入实业公司,变更为公司股东时出具的验资报告。房地产公司及康某均否认两份验资报告的真实性,主张田某某没有实际出资。实业公司的发起人之一万某某证明公司设立时登记的发起人股东都没有实际出资。在当事人对田某某履行出资义务的唯一实质性证据验资报告存在争议的情形下,田某某未能提交与这两份验资报告相对应的出资证明书、银行进账单、汇款单等凭证证实向实业公司履行了出资义务,并且也未能提交在实业公司成立后向该公司或者房地产公司补缴出资的证据。因此,没有充分证据证明田某某向实业公司、房地产公司履行了出资或者认缴出资义务,因而田某某不具备具有房地产公司股东资格的实质性要件。

  从当事人确认的另一事实考察,实业公司1995年设立时田某某经工商登记为公司股东,参与了公司的经营管理活动。2000年,田某某离开房地产公司,至本案诉讼,一直未参与公司的任何经营管理活动,对公司的经营情况并不知情,再未实际行使和享有公司股东权利,故田某某不具备实际行使和享有股东权利的实质性要件。

  2.股东资格确认之诉是否适用诉讼时效规定问题

  本案一、二审期间,房地产公司、康某均主张田某某提起本案诉讼已过诉讼时效,提出诉讼时效抗辩。一审法院援引最高人民法院给江苏省高级人民法院的(2001)民二他字第19号《答复》中股权受到侵害时,请求法律保护的诉讼时效适用民法通则第一百三十五条的规定,认为田某某对2002年3月5日签订《股权转让协议》提出异议,但其作为股东最迟应当在当年7月中旬定期召开股东会之时知道其股权已转让的事实,或者其作为公司股东应在公司营业期限届满的2005年4月知道其股权转让的事实。其在2011年诉讼,已超过了诉讼时效,丧失了胜诉权。

  我国法律、法规及司法解释对确认之诉是否适用诉讼时效制度没有明确规定。依据最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》精神,当事人可以对除支付存款本金及利息请求权,兑付国债、金融债券以及向不特定对象发行的企业债券本息请求权,基于投资关系产生的缴付出资请求权等之外的债权请求权提出诉讼时效抗辩。即当事人可以对上述债权请求权之外的债权请求权提出诉讼时效抗辩。我们认为,诉讼时效的客体为请求权,与实体法上的请求权相对应的诉为给付之诉。对于当事人在确认之诉中提出的诉讼请求所对应的实体法上的权利并非请求权,而是形成权。虽然在名义上被称为请求权,但实质并非诉讼时效客体的请求权。

  就本案而言,田某某请求确认其为房地产公司股东,其请求权的实质是形成权,因此,田某某的诉讼请求不适用诉讼时效的规定,房地产公司及康某关于田某某的起诉已过诉讼时效的抗辩不能成立。虽然一审法院判决结果二审予以维持,但二审法院认为一审法院适用诉讼时效规定,认定田某某的起诉超过法定诉讼时效属适用法律错误。

  (作者单位:甘肃省高级人民法院)