宁夏回族自治区医疗事故处理办法实施细则

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宁夏回族自治区医疗事故处理办法实施细则

宁夏回族自治区人民政府


宁夏回族自治区医疗事故处理办法实施细则
宁夏回族自治区政府


第一章 总 则
第一条 为了正确处理医疗事故,保障病员和医务人员的合法权益,维护医疗单位的工作秩序,根据国务院发布的《医疗事故处理办法》(以下简称《办法》),结合我区实际情况,制定本实施细则。
第二条 本细则适用于我区境内各级各类医疗单位和乡村医生.个体开业医务人员发生的医疗事故。
第三条 本细则所称的医疗事故,是指医务人员在诊疗护理工作中,因诊疗护理过失,直接造成病员死亡、残废、组织器官损伤导致功能障碍的事故。
第四条 除《办法》第三条所列情形之外,在诊疗护理中有下列情形之一的,也不属医疗事故。
(一)限于科学技术水平,对疑难、特殊、罕见病例难以诊治的;
(二)医疗器械在使用中突然发生故障,或因突然停电影响诊治工作的;
(三)药物过敏试验结果正常,或按规定不需做药物过敏试验的药物引起药物过敏反应的;
(四)手术中,虽按技术操作过程进行,但困手术部位严重粘连、解剖畸形、肿瘤浸润等原因而损伤周围组织或脏器出血等意外,或因病情严重,手术后发生组织粘连、破溃、出血、继发性感染等情况的;
(五)按规定使用麻醉药物,因病员对麻醉药物的特殊反应而发生意外的;
(六)在药物(包括生物制品)正常剂量的治疗过程中发生副作用的;
(七)应用新技术,新疗法、新药物之前,执行了请示报告制度,向病员家属说明情况,征得其签字同意并做了充分的技术准备仍发生意外的;
(八)经准备并按操作远程进行肝、肾、脑室、心包等穿刺特殊造影及心导管等检查时发生意外的。
第五条 医疗单位和卫生行政部门,对发生的医疗事故或可能是医疗事故的事件(以下简称医疗事故或事件),必须坚持实事求是的科学态度,及时做好调查和处理工作。
第六条 病员、家属及病员所在单位和有关部门,应当与卫生行政部门和医疗单位互相配合,共同做好医疗事故的善后处理工作。
第七条 本细则由各级卫生行政部门监督实施。

第二章 医疗事故的分类与等级
第八条 医疗事故分为医疗责任事故和医疗技术事故。
第九条 医务人员因下列失职行为所致的事故为医疗责任事故:
(一)对急、危、重病员,片面强调制度、手续而拒收,或入院后不积极抢救,不采取紧急措施而转院转科,以致贻误,丧失抢救时机的;
(二)在诊疗护理中,擅离职守,或不尽职尽责,贻误诊治和抢救时机的;
(三)遇有复杂、疑难病症,不请示事不执行上级医生的指导,擅自盲目处理;上级医生接到下级医生报告后,不及时检查处理的;
(四)手术前未做必要的准备,手术中不按技术操作规程进行,损伤重要组织器官、血管、神经,手术后不严格执行常规护理或医嘱的;
(五)手术时开错病员或病员部位,可将纱布.器械等异物遗留在病员体内的;
(六)由于治疗失误,给病员造成严重毁容的;
(七)滥用麻醉、剧毒、限制药品和过期药品,开错药或违反药物禁忌的;
(八)助产中,不观察产程,违反助产原则和操作远程,造成产妇会阴三度破裂或产妇、婴儿死亡的;
(九)护理中发错药、打错针、输错液(血),按规定应做药物过敏试验不做,或因护理不当发生严重烫伤.跌伤.褥疮的;
(十)药剂人员发错药,配错药,对错误处方不予纠正仍照方取药的;
(十一)医疗技术科室在诊疗工作中丢失标本,配错血液,错报、漏报、迟报结果,拍片、插管发生错误,影响及时诊断和治闻,或放射、理疗过量的;
(十二)不认真行消毒、隔离和无菌操作规程,供应的器械。料等不符合消毒要 ,病员使用后发生严重感染或交叉感染的;
(十三)营养、饮食工作人员,违反膳食治疗原则,错配、错发禁忌饮食或因管理不善引起病员食物中毒的;
(十四)行政、后勤及有关有员,在抢救病员过程中玩忽职守,借故推诿,影响诊疗护理工作的。
第十条 医疗技术事故是指医务人员在诊疗护理工作中,虽按技术操作规程进行,但由于业务技术能力所限而造成的事故。
第十一条 由于责任和技术两种原因所造成的医疗事故,应根据主要原因确定事故的性质。
第十二条 医疗事故分为三级:
一级医疗事故:造成病员死亡的;
二级医疗事故:造成病员严重残疾或严重功能障碍的;
三级医疗事故:造成病员残疾或功能障碍的。

第三章 医疗事故的调查处理程序
第十三条 各级医疗单位均应成立医疗事故处理小组,负责对本医疗单位医疗事故或事件的调醒处理工作,并为各级医疗事故技术鉴定委员会提供所需资料。
第十四条 医疗单位发生医疗事故或事件,当事的医务人员应立即向科室负责人或医疗单位负责人报告。
医疗单位负责人应及时将医疗事故或事件概况报告主管卫生行政部门,对于发生病员死亡的医疗事故或事件,应同时报告自治区卫生厅,并指派专人保管有关原始资料。因手术、输液(血)、注射、服药发生的医疗事故或事件,要对现场实物(包括手术后病员体内遗留异物)暂时封存
保留,以备检验。
医疗事故处理小组应立即对医疗事故或事件进行调查,作出调查结论。
第十五条 乡村医生、个体开业的医务人员发生医疗事故或事件,应立即向当地卫生行政部门报告,由当地卫生行政部门负责调查、处理。
病员及其家属也可以向医疗单位提出查处要求。
第十六条 发生病员死亡的医疗事故或事件,临床诊断不能判定死亡原因的,在有条件的地方必须进行尸检。
尸检由医疗单位或病员家属在病员死民亡后二十四小时内(特殊情况不得超过四十八小时)向主管卫生行政部门提出申请,主管卫生行政部门应在病员死亡后四十八小时内指定医院病理解剖技术人员进行尸检,有条件的应请当地法医参加。
医疗单位或病员家属拒绝进行尸检,或者拖延尸检时间超过四十八小时,影响对死因的判定的,由拒绝或拖延和一方承担由此造成的后果。
尸检收费标准为二十至四十元。尸检费先由申请方垫支,死固判定后,属医疗事故的由医疗部门负担,属病员及其家属责任的列为医疗费用。
第十七条 医疗事故处理小组对医疗事故或事件调查清楚后,经集体讨论提出处理意见。
病员及其家属或医疗事故技术鉴定委员会进行鉴定,由同级卫生行政部门处理。
对医疗事故技术鉴定委员会所作的鉴定结论或对卫生行政部门的处理不服时,病员及其家属或医疗单位均可在接到鉴定结论或处理通知书之日起十五日内,向上一级医疗事故技术鉴定委员会申请重新鉴定,或向上一级卫生行政部门申请复议,也可直接向当地人民法院起诉。

第四章 医疗事故的鉴定
第十八条 自治区、地、县(市、区)三级都要设立医疗事故鉴定委员会(以下简称鉴定委员会)。
鉴定委员会要选择有临床经验、有权威、作风正派的中级职称以上医务人员和卫生行政管理干部若干人组成。
各级鉴定委员会人选,由卫生行政部门提名,报请同级人民政府批准。
第十九条 鉴定委员会负责本地区全民、集体所有制医疗单位和乡村医生、个体开业医务人员发生的医疗事故的技术鉴定工作。
医疗事故等级的医学鉴定标准,依照卫生部发布的《医疗事故分析标准(试行草案)》执行。
第二十条 自治区级鉴定委员会的鉴定为最终鉴定,其鉴定结论是处理医疗事故的依据。地市、县(市、区)鉴定委员会的鉴定,在没有争议的情况下,也是处理医疗事故的依据。
其他证明材料,不能做为处理医疗事故的依据。
高等院校和机关团体、企事业单位所属的医疗单位,人民解放军驻宁部队向地方开放的医疗单位发生的医疗事故或事件,由该医疗单位的上级主管部门负责调查处理。病员及其家属或医疗单位对处理有争议时,可向当地鉴定委员会申请鉴定。
第二十一条 鉴定委员会接到鉴定申请后,应认真调查研究,审阅有关资料,广泛听取各方面意见,经集体讨论,以出席者的二分之一以上多数意见作出书面鉴定结论。在鉴定中,如材料不全或情节不清,有权要求医疗单位补充或复查。
鉴定应当以事实为依据,符合医学科学原理。鉴定结论应发给双方当事人(单位)各一份,并报上级卫生行政部门一份。
第二十二条 鉴定委员会根据需要,可以邀请有关人员参加鉴定工作。鉴定委员会成员中有医疗事故或事件的当事人,或者与医疗事故或事件有利害关系的,应当回避。
鉴定委员会独立进行鉴定工作,不受任何单位和个人的干扰。
第二十三条 鉴定工作可以收取鉴定费,自治区级每次二百元;地市级每次一百五十元;县(市、区)级每次一百元。鉴定费先由申请鉴定的一方垫支,经鉴定属于医疗事故的,由医疗单位支付;不属于医疗事故的,由申请鉴定的一方负担。
申请上一级鉴定委员会重新鉴定时,应另行支付鉴定费。
鉴定费实行专户储存,专款专用。

第五章 医疗事故的处理
第二十四条 经调查和鉴定确定为医疗事故后,医疗单位除应承担病员由于医疗事故所增加的医疗费外,还应根据医疗事故等级和病员情况,给予病员或其家属一次性经济补偿。
(一)一级医疗事故:十八周岁至五十九周岁成年人,补偿费为二千至三千元;八周岁至十七周岁青少年或六十周岁以上老年人,补偿费为一千至一千五百元;七周岁以下儿童,补偿费为五百至一千元;待分娩胎儿,补偿费为二百至三百元。
(二)二级医疗事故:十八周岁至五十九周岁成年人,补偿费为为一千五百至二千五百元;八周岁至十七周岁青少年或六十周岁以上老年人,补偿费为九百至一千二百元;七周岁以下儿童,补偿费为四百至八百元;三周岁以下婴儿,补偿费为一百五十至二百五十元。
(三)三级医疗事故:十八岁至五十九岁成年人,补偿费为一千至一千五百元;八周岁至十七周岁青少年或六十周岁以上老年人,补偿费为八百至一千元;七周岁以下补偿费为三百至六百元;三周岁以下婴儿,补偿费为一百至二百元。
病员年龄时,满半岁不满一周岁的,按一周岁计算。
第二十五条 医疗事故补偿费,由医疗单位支付给病员或其家属。病员及其家属所在单位,不得因医疗单位给予病员或其家属医疗事故补偿费而削减其依法应该享受的福利待遇和生活补贴。
因医疗事故造成病员或其家属生活困难者,病员是机关团体、企事业单位职工的,由其所在单位比照工伤待遇处理;病员属于无生活来源的农民和城市居民,经乡政府和街道办事处批准,由当地民政部门依照救济政策予以适当解决。
第二十六条 病员因医疗事故致残,不需要继续住院治疗的,或产妇死亡留有活婴的,由其家属接受出院;无家属的,由其所在单位接受出院;无家属又无单位的,由医疗单位与当地民政部门联系落实接收安置地点和供给关系后,方可出院。
第二十七条 病员因医疗事故死亡后,尸体应立即移放太平间,存放时间不得超过一周。逾期不处理的尸体,经当地卫生行政部门批准,并报公安部门备案后,由医疗单位处理。火化后的骨灰应通知家属领回,无家属的,由病员所在单位领回。
第二十八条 对于医疗责任事故的直接责任者,医疗单位应根据医疗事故等级、情节轻重、本人态度和一贯表现,分别给予以下行政处分:
一级医疗事故:记大过、降级、降职、撤职、开除留用察看、开除;
二级医疗事故:记过、记大过、降级、降职、撤职;
三级医疗事故:警告、记过、记大过、降级、降职。
第二十九条 对造成医疗技术事故的直接责任者,医疗单位应责令其作出书面检查,可免于行政处分;对情节严重的,也应依照本细则第二十八条的规定给予行政处分。
第三十条 研究生、进修人员、实习生发生医疗技术事故,一般由带教医师承担责任;发生医疗责任事故,由本人负责。医疗单位应将医疗事故情况整理成书面材料,并提出处理意见,转派出单位处理。
研究生、进修人员、实习生因发生医疗事故所支付给病员或其家属的医疗事故补偿费,由医疗单位和派出单位各负担一半。
第三十一条 乡村医生、个体开业的医务人员发生医疗事故,由当地卫生行政部门根据事故等级、情节轻重、本人态度,除责令其给予病员或其家属一次性医疗事故补偿外,还可处以一年内停业或者吊销其开业执照。
第三十二条 发生医疗事故或事件后,医务人员丢失、涂改、隐匿、伪造、销毁病案和有关材料,或私自向病员及其家属提供资料,唆使病员及其家属无理取闹的,要给予行政处分;情节严重构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第三十三条 医务人员由于极端不负责任,致使病员死亡,情节恶劣已构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第三十四条 医疗单位的财产和工作秩序,医务人员的人身安全、民主权利和工作权利,受法律保护,任何人不得借口医疗单位发生医疗事故而寻衅滋事,扰乱医疗单位的工作秩序。违者,由公安部门依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的有关规定予以处罚;对情节严重构成犯
罪的,由司法机关依法追究刑事责任。

第六章 附则
第三十五条 本细则由自治区卫生厅解释。
第三十六条 本细则自发布之日起施行,一九八二年八月六日自治区人民检察院、高级人民法院、公安厅、民政局、卫生局联合印发的《宁夏回族自治区预防和处理医疗事故的规定》同时废止。
本细则发布以前发生的医疗事故仍按《宁夏回族自治区预防和处理医疗事故的规定》处理。



1988年10月5日
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论知识产权诉讼中科技知识的鉴定
陈 敏

  在知识产权纠纷中,有相当一部分是由科学技术知识的认知和确定引起的。科学技术知识的认知和确定,主要有以下几个方面的内容:1.在专利纠纷案中,将侵权产品或方法与原告的专利权利特征比较,判断技术特征的个性和共性,判断技术方案的相同等同;2.在著作权侵权案中,被告作品是否有剽窃、抄袭、歪曲、篡改原告作品的现象,即相似性的分析;3.在技术合同纠纷中,对系争标的性质、质量、属性、作用及其价值、验收标准的认定和评价;4.在需要评价技术合同履行状况的审判工作中,对属于技术范畴的中间成果、产品等进行技术分析;5.对不成功的技术开发、技术转让、技术服务活动的失败原因进行技术分析;6.在商业秘密纠纷案中,对技术信息的公知性的判断及原、被告双方生产方法、流程,工艺或特有的生产工具的比较。由于上述问题具有专业性强、涉及的技术领域广泛等特点,往往使案件的审理难度增加。1为解决这一困难,在目前的司法实践中,对上述科技知识的认知和确定经常会使用鉴定和咨询两种办法。其中,鉴定为最常见的办法。但我国目前的鉴定制度并不能保证鉴定结论的客观性。为使知识产权诉讼中科技知识的认知和确定更符合民事诉讼自身的规律,借鉴国外的成熟经验,并结合我国的司法实践,重塑我国的鉴定制度,具有重大的理论和实践意义。
一、当前的鉴定制度及其弊端
  所谓鉴定,指由具有科学、技术、工艺等专门知识的人根据司法机关指派或聘请,对案件中需要解决的专门性问题进行分析、鉴别并提供结论性意见。而此种结论性意见即被认为是一般意义上的鉴定,结论因其在我国的诉讼法上被列为一种独立的证据,故具有重要的诉讼功能:它是法官借以查明案件事实、认定案件性质的重要依据;它以其专有的、特殊的判断和认定方式,使那些初步具有证明作用的证据材料显现其在诉讼上的证据力;它也是鉴别、认定其他证据是否具有真实、可靠性的重要途径和必要手段。2
  在司法实践中,我国目前的鉴定制度暴露出了一些弊端,主要表现在以下几个方面:
  1.易形成缠讼。首先,鉴定部门对鉴定人的选择不仅需考虑其资质问题,还要顾及该鉴定人是否与案件当事人有利害关系,故对鉴定人名单的确定等往往要耗上相当长的一段时间,而当事人尤其是被告当事人往往还会提出些似是而非的理由要求回避,给确定鉴定人带来诸多困难。再次,增加了诉讼成本。由于鉴定是由鉴定部门组织进行,故其中专家劳务费、鉴定设备仪器的成本费等鉴定费亦相当可观,在现有知识产权诉讼中,公民个人作为权利人参与诉讼的具有相当数量,如要进行鉴定,鉴定费需由原、被告双方各自预付,这对于个人当事人而言,是个相当大的诉讼负担。
  2.易形成审判权让渡。由于知识产权诉讼案中的待证卅实涉及技术领域广泛,涉猎多种学科且专业性强,法官在技术领域方面只具有一般人的普通性学识和经验,对这些专门性的待证事实难以加以识别或认定,必须求助于各学科的专家采用多种技术手段来作出科学鉴定,为确认与待证事实有关的专门性问题提供必要条件。由于鉴定结论对案件中特殊的专业性待证事实产生的证明力是其他证据种类无法替代的,有的还会对案件的最终结论产生决定性作用,易造成一些法官习惯性地将鉴定结论视为优于其他证据的一种方式,不经实质性审查判断,无条件地将结论作为审判的基础,这实际是将对专门性事实的认定权转移给鉴定人。
  3.行政职权色彩过重。我国民诉法第72条第1款规定:“人民法院对专门性问题认为需鉴定的,应当交由法定鉴定部门鉴定;没有法定鉴定部门的,由人民法院指定的鉴定部门鉴定”。根据上述规定,可以看出我国鉴定人只特指法人机构,即法定鉴定部门或法院指定的鉴定部门,自然人只接受鉴定机构的指派从事其职务上的鉴定工作。这一鉴定人制度的特点是带有明显的政府行政职权色彩,是计划经济下的产物,其负面影响主要体现在:(1)鉴定机构的设置存在行政上的隶属和职权划分,故机构缺乏独立性和完整性,不利于其在市场经济体制下独立地承担民事责任3;(2)鉴定机构或部门职能重叠或交叉,权职界定不明确,对于某些鉴定事项有互相推诿的现象;(3)易造成以鉴定机构的行政级别高低来决定鉴定结论的客观性、可靠性和准确性。鉴定结论因其具有行政职权色彩,其证明力被优于其他证据类型而予以采信。我国现行专家鉴定人制度反映出鉴定人作为法官助手的职能作用比较突出,且有关法律也仅承认法官有权指定或聘请鉴定人,因而在实际上就造成了难以对法庭认可的鉴定结论提出质疑乃至达到否定的效果,在程序上实际与我国民诉法第66条形成矛盾。
  尽管在目前的知识产权案件审判中法院十分重视专家鉴定,但由于是鉴定制度中存在上述弊端,致使法院有可能将向专家进行咨询作为专家鉴定的前置工作。如咨询意见比较清楚透彻,与法官对专业技术问题的理解判断一致,则法官就将对专业技术事实部分的审查认定工作作为其自身职责。如咨询意见不明确,无法帮助法官作出认定,则再将此部分工作转移给鉴定人完成。司法实践中,咨询意见一般分为两大类:一是有关案件中某些特定事实问题的咨询,咨询对象为该领域中较有资历、知识层次较高的专家;二是有关法律适用问题的咨询,咨询对象则为立法工作者,法律研究者。但无论哪种专家,笔者认为他们所提供的陈述都是一种倾向性意见,存在着以下几点缺陷:(1)意见产生所依据的事实有限。由于被咨询者并不处于诉讼参与人的地位,故其不能广泛阅读案件有关事实材料,无法从中全面综合地分析客观情况;(2)咨询意见不在庭上质证、认证。咨询一般是法官就法庭审理后尚存的疑难问题向专业人士提出,故该意见产生后,大多作为合议庭审理案件的参考意见,仅供内部掌握,并不再次就该意见在当事人之间进行质证、认证,易给当事人造成一种“暗箱式操作”的感觉。(3)被咨询者不在意见材料上签字,即提供的只代表个人意见。该意见仅是专家根据其自身掌握了解的专业知识帮助法官对案件涉及的科技知识作进一步的理解和把握。
  鉴定结论与咨询意见相比,两者在证据效力上完全不同。法院对鉴定结论的审查完全是一种被动式的审查4,即如当事人不提出相反证据推翻鉴定结论,法院则将该结论作为认定事实的根据。而咨询意见是由具有专业知识、经验、技能的人就法官提出的问题发表其个人对该问题的看法和观点,并不直接作为认定事实的根据。因此,咨询意见在我国尚未被作为一种证据方式看待。正是因为存在鉴定结论和咨询意见的上述弊端,笔者认为可在咨询和鉴定之间寻找第三种方式,结合两者的诉讼功能优势,进行改革,提高知识产权诉讼效率。这里不妨可先借鉴外国有关司法制度的规定。
二、国外鉴定制度评述
  英美法系和大陆法系在对科技知识的认知上均采用专家证人形式,但在实践操作中仍存在一定的差异。
  英美法系对鉴定人的选择,虽然立法上赋予法官享有指定专家的职权,但在实践中,这一职权的行使十分罕见。由于英美法系的诉讼机制实行的是抗辩式,鉴定人一般由当事人选定,被作为广义上的证人予以看待,由当事人带上法庭,像对待一般证人那样对其进行主询问和交叉询问,故其所作之鉴定结论不被作为独立的证据方式5。而在大陆法系,鉴定人通常被作为与物证相对应的人证来看待,在其诉讼功能上一些大陆法系国家侧重于将鉴定人看作为法官的助手,即由专家代替法官在对待证事实及专门性技术领域从事调查、了解,补充法官的认知能力,同时鉴定人兼具证据方法功能,故鉴定人主要由法庭从可作为鉴定人的登记名册中指派6,当事人本人一般不得提供鉴定人,以保持诉讼的公正,维护鉴定结论这一证据方式的真实、可靠性。但是在对事实的认定上,法官依然坚持自由心证,不受鉴定人意见的束缚或限制,并从立法和司法上通过特定的程序规则使鉴定人的意见接受当事人及其律师的质疑。而另一些大陆法系国家则倾向于将鉴定人仅作为证据方法。
  在英美法系鉴定人与证人相对统一的诉讼机制下,由当事人自己选定专家作证。鉴定人与当事人的关系是聘用关系,鉴定人从当事人处取得工作报酬,基于这种利益驱动,鉴定人势必与当事人站在同一立场上,积极为当事人的权利提供其所需的专业事实依据。所作的鉴定结论具有倾向性,这种取得专家结论的方式导致了无法将科学的鉴定意见所形成的公正结果交给法院以供作为裁判的基础7。对法官和陪审团的裁决产生决定性影响的不是鉴定的技术方法和科学性准确性,而是双方所选鉴定人的声望及其在法庭上的实际表现。
  大陆法系将对鉴定人的选任规定为法院所固有的职权,是基于民事诉讼职权进行主义,从保障鉴定人的公正性、中立性从而确保鉴定结论客观性的角度出发,在立法精神上要求对鉴定人的选择应超越当事人各自的诉讼利益。但这一规定片面追求鉴定结论的客观真实,而忽略了知识产权诉讼作为民事诉讼所具有的私权价值与功能,限制了当事人所拥有的权利。
三、对我国鉴定制度改革的思考
  笔者认为,应在鉴定人制度基础之上进行一定的改革,将鉴定人由法人机构转化为以自然人名义进行的专业鉴定人,削弱鉴定的职权主义色彩,强化当事人主义鉴定原则。
  实行这种改革,就是将双方当事人产生分歧的待证事实交由各自聘请的专家予以论证,由专家利用本人的特殊知识、经验、技术等陈述对待证事实的分析、推测和结论。如果双方当事人的专家证人对待证事实的科学判断内容基本一致,无疑可以作为法官认定事实的证据之一。如果双方当事人的专家证人所作的论证结果不一致,还可以由法院组织专家技术认证团,要求当事人提供的鉴定人接受专家团的询问,陈述其观点形成所利用的材料信息,对专业待证事实的认识及以其特有的知识、经验积累所作判断的推理过程,并由该专家团对该待证事实进行综合论证,最后该结论与哪一方当事人的专家证言最相近,且对方当事人无相反证据予以辩驳,法院则将该结论作为该当事人主张的事实证据予以采信,可与其他证据一并审查,作为判案的依据。当然,在对鉴定结论的采信和审查中,还可以引进英美法系的交叉询问方式,以增加程序的对抗性,既适当弱化法官在科技知识方面的职权,让法官真正地处于公正、中立和超然地位,同时又能使当事人真正地负担起举证责任,这也是使各种证据方法由静态走向动态,使法官的自由心证与庭审活动的推进密不可分的重要程序保障8。
  在上述做法中,首先必须做的工作是对专家的选择和聘请。在我国,专家一般指在本行业或领域中具有较高学历、经验或技能,享有一定的威望,具有某种特殊知识的自然人。而不象美国那样,对专家采广义理解,即只要在其行业中具有他人无法掌握的知识、技能、经验的人就可以被视为专家。在现行的鉴定人制度中,担任鉴定工作的人员是由鉴定机构予以确定的,即鉴定机构根据法院的委托和待证事实的性质,选择与待证事实属于同一行为领域的专家。如果推行专家证人制度,该项工作将转移到当事人身上。当事人为了证明其权利的客观存在与否或侵权行为的存在与否,会选择其认为最熟悉该待证事实的本行业中的优秀人员,同时为使最后的结论更具有说服力,当事人会为专家的调查、分析,推论提供充分、有效的材料,从而使专家能作出最有利于本方的科学判断。关于鉴定人的选定,笔者认为可以发挥的法定鉴定机构的作用,即由鉴定机构编制该行政区域内各行业专家名单,与专家签订工作,约定专家在发挥其专业所长,科学、客观、公正地进行鉴定工作的同时对其调查的待证事实负有保密义务。当事人从该登记在册的专家名单中挑选其满意的专家,这既可以保障当事人权利,又可使专家保持相对的中立。
  综上,笔者个人认为推行上述改革的意义在于以下几个方面:
  1?充分贯彻我国“谁主张,谁举证”原则。根据民诉法的有关规定,专家证人作为一种证据方法可以由当事人自行采用,即双方当事人都享有充分利用鉴定结论作为证据方式来证明自己所提出的事实主张,或者用来反驳对方所提出事实主张的权利。作为一种对抗制的具体表现形式,当某一待证事实涉及到一特定的专门性问题时,一方当事人可通过对该专门性问题进行专业技术鉴定,并将专家证人作为证据支持其诉讼事实主张,与此同时,另一方当事人也可以相应的方式提出自己的鉴定结论以便于作为对抗手段,这便是对抗辩论式诉讼在举证责任机制上的本质反映;同时,这种机制也能够确保法官处于公正、中立和超然的地位,保障程序公正原则的彻底实现。
  2?弱化职权主义在民事诉讼纠纷中的作用,强化了知识产权属于私权的概念。专家证言作为民事诉讼的一个重要证据方式,属于私权范畴,而由政府机关执掌鉴定职权而介入当事人的私权纠纷,形成国家公权和以自由、平等为主要特征的私权相对立的抵触,往往会导致国家公权对当事人私人利益的冲突,又使当事人不能在平等地位条件下及时获得民法意义上的司法救济8。因此使行政机关超然于平等主体之间的私权纷争是当今法治社会的价值取向。
  3?减少讼累。司法实践中,有时为了鉴定人的选择,既要考虑鉴定人所具备的资历,又要考虑该鉴定人是否会因与一方当事人有利害关系而被申请回避,故往往会耗时几个月。如由当事人自己选择专家,将专家证言作为自己的证据予以准备和出示,此阶段工作将被置于诉讼程序开始之前或提出相反证据阶段,不会占用太多诉讼期限,有利于案件的及时审理。
  4?有助于专家证人的证明作用得到实现。证据的证明作用,是经过大量的质证和认证后才能实现。只有经过去伪存真,排除矛盾的过程,才可以成为最真实、最可靠的证据。将专家证人作为一方当事人的证据提出,有利于对该专家意见的质证和认证。为使自己的主张能被法院接受,提出专家意见的一方势必对咨询事项慎之又慎,其内容必须完整而贴切,这有利于提高自己的关联性和真实性。而另一方当事人为推翻意见,也必须会对专家意见中存在的问题追根溯源,质证将更为严密。
  
  注:
  1参见1996年6月科技部知识产权事务中心《知识产权案件诉讼证据中的鉴定问题》
  2参见毕玉谦著《民事证据法判例实务研究》
  3同2
  4参见《证据学》
  5参见沈达明编著《英美证据法》
  6参见《法国刑事诉讼法》第157条
  7同2
  8同2
  
  (作者单位:上海市第一中级人民法院)





 

表见代理的司法认定

冯明超


表见代理制度是传统民法上代理制度的一个重要组成部分,其目的在保护相对人的合法利益,维护交易安全,促进民事流转的顺畅进行。合同法第四十九条规定:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。”但司法实践中越来越多的表见代理案例表明,无权代理人借代理之名行侵占财物之实,相当多的“本人”被法院判令承担民事责任。有的法院为了加强对相对人合法利益的保护,提出“追偿”一说,只要能与表见代理沾上边都认定为表见代理,由本人向相对人给付后,再按照侵权之债向无权代理人追偿。笔者认为姑且不说本人能否从行为人处追回财物而蒙受巨大损失,单就“追偿”一说缺乏理论支持,于法于理都不通,与表见代理制度的宗旨和公平原则明显相悖。还有的部分法院不能准确把握表见代理的三个构成要件,只注意到代理权的客观表象,疏于对第三人的善意过失进行严格审查,导致错判,甚至与 “本人” 毫无关系的犯罪行为 ,也被法院判令对犯罪人的行为承担民事责任的也不鲜见,这给有的当事带来的完全就是一场灾难。为何会出见这种情况?这是因为我国关于表见代理制度的民事立法和理论研究还是比较滞后,这种滞后给审判实践带来了一些困难和问题,法院在审里中因对该制度理解不透,本文拟就表见代理的认定进行探讨,以期有益于审判。

一、表见代理的构成要件
表见代理的三个构成要件,应认定为表见代理。即,一是无权代理人没有获得本人的授权;二是无权代理人同相对人之间的民事行为具备民事法律行为的一般有效要件和代理行为的表面特征,即行为人具有有代理权的客观表象;三是相对人主观上善意且无过错。所谓“相对人善意且无过错”,包括两个方面的含义:第一,相对人相信代理人所进行的代理行为属于代理权限内的行为。第二,相对人并无过错,即相对人已尽了充分的注意,仍无法否认行为人的代理权。一般而言,相对人应对代理人有无代理权加以慎重地审查。如相对人因轻信代理人有代理权而为之,或者因疏忽大意而未对行为人的代理资格或代理权进行审查而相信行为人的代理权,不能成立表见代理,即本人对此不负授权人的责任。

二、表见代理与狭义的无权代理的区别
从实质上讲,表见代理是一种无权代理,但是与合同法第四十八规定的狭义的无权代理有明显的区别。首先,从被代理人的角度看,表见代理与狭义的无权代理是一致的,即代理人所实施的行为超越代理权,或者没有代理权,或者代理权已经终止。但是从相对人的角度看,表见代理与狭义的无权代理有着明显的区别:表见代理具有有权代理的全部要件,相对人即使尽了充分注意的义务仍然无法知道代理人所进行的代理是否超越代理权、没有代理权或者其代理权已经终止的行为;狭义的无权代理是指被代理人、代理人和相对人三方当事人,都能确定的知道代理人所实施的民事行为是在超越代理权、没有代理权或者代理权已经终止的情况下进行的,而相对人仍然与代理人以被代理人的名义进行民事行为。表见代理的法律后果是被代理人承担责任;狭义的无权代理由此产生的法律后果是由行为人(代理人)承担责任,只有经被代理人追认的,被代理人才承担相应的法律责任。

三、司法实践中如何判断“相对人善意且无过错”
司法实践中法官如何判断“相对人善意且无过错”呢?应当综合考虑法律行为发生的原因、条件、环境因素、行为人的职业特征、假象的掩蔽程度和普通人对假象的认知程度等多种因素予以分析认定。

四、案例
举一实例,让我们看一看最高人民法院对“代理权的客观表象”“相对人善意无过错” 是如何判断认识的?
合利公司在以东方公司名义向庐州信用社申请贷款和抵押的过程中,出具了东方公司的授权委托书、公司公章、财务专用章、合同专用章、营业执照副本、贷款证及全套贷款资料,在客观上形成了合利公司具有申请贷款和提供抵押的代理权表象。尽管东方公司在合利公司与庐州信用社签订借款合同和抵押合同之前,曾函告合利公司的丁华荣收回其授权委托,以及丁华荣回函称其所拿东方公司印章仅为办理土地使用权变更之用,但上述函件往来行为并未对外公示,且东方公司在合利公司在以其名义向庐州信用社申请贷款之前也未实际收回公章、贷款证等物品,故东方公司的撤销委托授权行为未能改变前述合利公司具有代理权的客观表象。
庐州信用社首次对东方公司发放大额贷款,未根据《贷款通则》关于对首次贷款的企业应当审查其上年度的财务报告的规定对东方公司的上年度财务报告进行审查,也未按照《城市房地产抵押管理办法》中关于中外合资企业的房地产抵押须经董事会通过之规定,要求合利公司提供东方公司董事会同意抵押贷款的批准文件。该事实表明,庐州信用社在审查东方公司贷款资格时存在疏忽或懈怠,同时抵押物明显存在权利瑕疵。此外,庐州信用社同意接受丁华荣以该3500万元借款中的500万元偿还合利公司的关联公司即华侨公司在其处的借款利息,这不仅违返了《贷款通则》第25条关于“不得发贷贷款用于收取利息”禁止性规定,也在一定程度上说明庐州信用社与丁华荣之间存在主观上恶意串通和客观上损害东方公司利益的行为。因此在判断合利公司是否具有表见代理权问题上,相对人庐州信用社存在疏忽懈怠的重大过失乃至一定程度上的主观恶意,并不符合表见代理制度关于相对人善意无过失的要件。故合利公司的无权代理行为不能构成表见代理(见最高人民法院(2000)经终字第220号民事判决书)。

作者: 冯明超(成都)
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