关于规范证券投资基金运作中证券交易行为的通知

作者:法律资料网 时间:2024-05-16 15:46:30   浏览:8860   来源:法律资料网
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关于规范证券投资基金运作中证券交易行为的通知

中国证券监督管理委员会


关于规范证券投资基金运作中证券交易行为的通知

证监发[2001]29号

各基金管理公司,各托管人,上海、深圳证券交易所:

为进一步加强证券投资基金(以下简称“基金”)监管,规范基金运作,维护基金投资人的合法权益,根据《证券投资基金管理暂行办法》及有关规定,现就规范基金运作中证券交易行为的有关问题通知如下:

  一、各基金管理公司及基金从业人员应当提高认识,转变观念,明确自身的法律主体性质;竭诚为基金投资人服务,在证券投资交易活动中应当与其他社会投资人履行相同的义务。

  二、各基金管理公司应当以取信于市场、取信于社会投资公众为宗旨,按照诚实信用原则,更新投资理念,调整和规范现有的投资决策制度。

  三、各基金管理公司应当调整和完善内控制度和各项决策程序,明确各个岗位对保证规范交易行为的责任;要对公司职员强化职业操守规范,对基金经理等主要投资管理人员,加强法律意识、行业规范、品行操守等方面的监督和约束,并通过完善的制度确保其守法合规,严格自律。

  基金经理必须对其管理的基金运作中涉及的交易行为负责,并向证券交易所提交自律承诺书,对偶然发生的异常交易行为要做出合理的解释。

  督察员应恪尽职守,强化内部监察稽核和风险监控,及时、准确地发现公司管理制度中的缺陷和不足,对发生的异常交易行为要及时报告,并提出有效的改进措施。

  四、各基金管理公司应当关注并接受社会公众对基金证券投资交易行为的合理评论和监督,及时根据证券交易制度的修订调整修正基金的证券投资和交易行为。

  五、证券交易所在日常交易监控中,应当将一个基金视为单一的投资人,将一个基金管理公司视为持有不同账户的单一投资人,比照同一投资人进行监控。当单一基金或基金管理公司管理的不同基金出现异常交易行为时,证券交易所应根据不同情况进行以下处理:

  1、电话提示,要求基金管理公司或有关基金经理做出解释;

  2、书面警告;

  3、公开谴责;

  4、对异常交易程度和性质的认定有争议的,书面报告中国证监会。

  六、各基金托管人应当加强监督意识,强化监控手段,增加对基金证券投资交易监督的人员和技术系统配备。当所托管基金出现异常交易行为时,各基金托管人应当针对不同情况进行以下方式的处理:

  1、电话提示。对媒体和舆论反映集中的问题,电话提示有关基金管理公司;

  2、书面警示。对所托管基金投资比例接近超标、资金头寸不足等问题,以书面方式对有关基金管理公司进行提示;

  3、书面报告。对所托管基金投资比例超标、清算资金透支以及其他涉嫌违规交易等行为,书面提示有关基金管理公司并报中国证监会。

  七、中国证监会将建立基金运作中证券交易行为的定期分析制度,对有争议的问题,向社会各界广泛征求意见,对证据确凿的违法违规行为,严肃查处。


         中国证券监督管理委员会
          二OO一年二月二十六日

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行政法学视角下的行政收费——理论和实证的研究

关键词:行政收费 效力 乱收费 委托 滥用职权 救济 宣告无效

内容简介:行政收费是一种具体行政行为。本文从行政法学角度重新定义了“行政收费”,归纳其含义和特征,考察了行政收费的分类。行政收费作为行政行为,不例外的具有先定力、公定力、确定力、执行力、拘束力和存续力。本文逐一讨论了行政收费中各种效力,对行政行为的追溯力提出新的看法。本文还简要考察了其简易程序和普通程序。从作者作为原告参加的一次行政诉讼角度,本文探讨了违法的“行政收费”(违法行政)——乱收费的一些问题:重构行政主体理论,认定行政机关与公务人员、受委托组织以及公务人员在违法行政中均由承担责任的义务;列举违法行政的基本形态,并认为“乱收费”是滥用职权;“乱收费”的最好救济办法不是撤销乱收费这一具体行政行为,而是将非法的委托作为滥用职权宣告(自始)无效,使相对人得到普遍救济。

作者:刘建昆13361372517



行政法学视角下的行政收费
——理论和实证的研究

大凡现代国家,其经济财政大多已实现了“在数目字上管理” ,只是在深度或者水平上有所差距而已。而所谓“在数目字上管理”,最直观和简便易行的,就是收入和支出均以纸币为衡量标准。例如我国国家收入,劳役和实物收入贯穿了中国古代历史。而收入的货币化,是在是现代国家的一个基本特征。就我国现在来说,无论是税、费、还是其它收入,也均已以货币为基本形态。
国家收入作为经济学和经济法学共同研究的一个课题,牵扯极多,以本文篇幅不易作出全面探讨,只能在国家收入的一个方面,即行政收费方面,以法学视角做一点法理上的初步探讨。
一. 收费的基础知识:简单的归纳和提出
我国学者一般认为在我国现行法律中,行政收费是经济法部门下的财税法的研究对象。但是由于经济法在很大程度上仍然属于政府规治经济的法,这决定了,行政收费在实践操作方面也必然的要受到行政法基本原则的规制。因此在这种意义上,行政收费在最基本的属性上应当的属于政府的具体行政行为。
由于行政收费本身既是行政行为 ,又是经济行为 ,人们往往站在不同角度上对行政收费的概念进行认识,因此形成的观点也有相当的差异。根据笔者手头的资料,对行政收费主要有以下几种定义:
1.收费是指政府(或者行政主体)以满足社会需要为目的,凭借行政权力,通过向公共商品或者劳务的特定使用者或者享受者按照特定特定标准收取相应费用的行为,又称政府收费或者行政收费。
2.收费是国家或者政府规制的,存在市场因素的产业或者行业、公共部门(包括有关国有企事业单位)、民间团体和私人企业所提供的有偿服务的价格。
3.收费是公共部门在提供自己所生产的产品或服务时,为了达到商品或者劳务的效率使用,有选择地向受益人收取的与成本相对应的费用。
以上观点在立论角度及收费的有偿性问题上都有所分歧。但是只有第一种观点相对比较符合法学视野内的行政收费的定义,但是又不够规范。总起来说,我们认为可以认为:行政收费,是国家行政机关、法律法规授权的事业单位等组织,依据相关法律、法规、规章和政策收费的项目,按照价格主管部门批准并公布的收费标准,向负有缴纳义务的行政相对人收取一定数额的货币的具体行政行为。
这一定义包括以下的含义:
首先,行政收费的主体应当是国家机关行政机关和被授权组织。其他任何组织和个人不能进行行政收费。征收主体的广泛性是收费与收税区别的一个重要方面:收税的主体限定在海关、财税部门;而几乎所有的行政机关都有收费的职能。同时也是行政征收与行政征用相区别的显著特征:行政征用的决定通常由人民政府和法定的指挥机构,而不是任意行政部门的名义作出。 行政收费的主体应当具备收费权、能以自己名义实施、能够承担法律效果三个条件。
其次,行政收费必须是在法律规定的范围内依法进行。根据我国现行的收费管理体制,这里的依法进行包括三层含义:第一,收费应当有“相关的法律、法规、规章和政策依据” ;第二,取得价格主管部门审批收费标准的文件; 第三,具体收费点办理收费许可证。行政收费必须严格遵守这些规定。
再次,行政收费行为的客体是行政法上的收缴权利义务关系。权利义务双方根据法定项目、审定标准、鉴定和申报相结合,最终确认数额之后,双方具体权利义务才能产生。具体内容包括:(1)收费主体有权取得并保有相对人一定具体数额货币,相对人有义务给付货币的义务;(2)缴费行为完成后给付义务免除,收费主体有按照财务规定出具单据的义务。
最后,该行为的标的是行政相对人的一定数额的金钱。实物不能成为行政收费的标的。收税则是以货币为主,有时也可能征收不动产实物;而行政征用则是以不可替代的不动产以及特殊动产为标的,少数等特定情况下才能征用可替代物的不动产,但决不会是货币。行政收费的完成,使行政相对人负有的履行义务归于消灭。
行政收费在操作层面上首先是一种具体行政行为。它的法律特征是:行政收费是一种单方具体行政行为;行政收费的实质在于取得行政相对人一定数量的金钱;行政收费的实施必须以行政相对人负有行政法上的缴纳义务为前提。
对行政收费进行分类,既是学术上的惯例又是实践的需要,科学的分类有助于正确的认识客体,同时在实践中也便于操作。一般来说,对行政收费的分类有以下几种:
1. 三分法。把收费分为行政性收费、事业性收费和经营性收费。
2. 五分法。 分为特定对象服务费、用来弥补经费的管理费、公益服务收费、中介服务收费、筹集建设资金收费。
3. 两分法。 把收费分成规费和使用费。规费包括手续费、工本费和司法规费;使用费依托于公共设施收取。
4. 九分法。分为:①证照类收费②审批类收费(包括注册费、登记费、手续费、审验费、审查费、签证费等)③资源类收费(包括无线电频率占用费、水资源费、矿山资源费、土地资源费、土地有偿使用费、耕地闲置费和特许权等无形资产使用费)④补偿和治理类收费(包括排污费、占道费、挖掘费、人防异地建设费、耕地开垦费、土地复垦费、水土流失防治费、公路路产补偿费、绿化费、社会抚养费等)⑤鉴定类收费(包括检验费、检测费、鉴定费、检定费、认证费、检疫费等)⑥管理费⑦公办学历教育收费(学杂费,住宿费)⑧考试费⑨培训费
5. 其他分类方法。 按照收费是否构成独立的行政行为分为独立收费和附带收费;依据行政收费是否纳入财政预算分为归入财政预算的收费和费归入财政预算的收费;根据费用负担有无转嫁分为直接收费和间接收费;按受益与收费时间排列分为事前收费与事后收费;按有无涉外因素分为国内收费与涉外收费。
上述分类方法多数是从行政收费内容的用途等客观实在角度进行的,一定程度上反映了收费理论研究的滞后。我们认为,两分法较好的把握了收费的本质,而独立收费与附带收费在法律实务中具有一定意义。
二. 效力和程序:对行政法学理论的检验
对于行政行为的效力,学者一般公认行政行为具有先定力、公定力、确定力、执行力、拘束力和存续力。对于行政收费行为而言,上述各种效力同样存在。兹分述如下:
首先,行政收费行为具有先定力。先定力指行政意志对行政相对人意志的支配力。 是行政行为形成过程中的意志力和主导性规则,具有程序意义和结果意义。行政收费行为的先定力表现在:1、行政收费程序的启动,有赖于行政机关依职权进行行为的意志或者相对人申请的意志。2、行政收费程序发动后,双方意志不一致时,先定力偏向于行政机关的意志;意志一致时,行政机关意志吸收相对人意志。3、行政收费的行为无论是双方意志的融合或者行政机关单方意志,在最终结果上都推定为行政机关意志。4、除了相对人有欺诈或者恶意串通行为,对其责任不能豁免外,先定力阻却了行政收费相对人的瑕疵意志的违法性,由此造成的行政责任由行政机关承担。
其次,行政收费行为效力具有公定力。即收费行为一旦作出,即使具有某种瑕疵,未经法定机关按照法定程序认定及宣告,都将被推定为合法行为。行政行为的公定力是一种要求社会其他任何人表示尊重的法律效力。1、它推导出一事不再理:收费行为完成后,其它行政主体不得重复收费,不得随意推翻。2、其它行政主体应当充分尊重具体收费机关的合法收费行为。 3、行政缴费义务完成,可以作为民事法律行为之组成部分。 4、在履行交费义务作为其它行政行为前提时,或者相对人在受到违法指控时,可以受到行政收费行为的支持。5。公定力要求对不法行政收费行为的救济遵循特殊原则,并只能依靠公力救济。
再次,行政收费行为效力具有确定力。确定力是指行政行为相对稳定地不受任意改变。1、行政收费具有形式确定力:在复议或者诉讼期限届满后不能再要求改变。2、合法行政收费具有实质确定力:行政主体自作出收费决定并送达给相对人后就不得任意改变。3、必须改变时,应当具有正当理由:法律上明确规定的情形出现。4、无效收费行为不具有实质确定力,但是基于公共利益可以转化,尽管行为无效制度再我国还没有建立起来。5、可撤销行政收费行为具有选择性:撤销,或者采取补救措施。
第四,行政收费行为效力具有执行力。行政收费的执行力建立再收费行为的可执行性基础之上,即具有可执行的内容和标的。1、行政收费的义务人可以主动自愿的履行义务,具有自行履行力;在进入强制执行程序后,仍可以在监督之下自行履行。2、执行力可以违背义务人意愿强制履行,以保证权利主体视线权利,具有强制实现力。3、复议或者诉讼期间是否停止执行,由救济机关决定,执行力可能暂时中止。
第五,行政收费行为效力具有拘束力。行政行为的拘束力与法律的拘束力和法律行为的拘束力并无不同。主要体现在收费主体和相对人在权利义务上均受该行政收费内容的拘束,履行完毕后获得财产的有权保有,失去财产的,义务完成。收费法律关系归于消灭。
最后,行政收费行为效力具有存续力。除了先定力以及存续力自身之外,各种效力都具有存续力,即各种效力在时间上具有持续性。1、行政收费各效力自收费决定到达之时生效。2、行政收费是否具有追溯力,应当看法律的具体规定:以不能追缴未常态,法定的追缴为例外。 3、在时效告知错误、附款规定、或者不可抗力情况下,可以延迟执行。 4、行政收费可以中止。
行政收费的本质是公法上的财产转移权利义务关系,因此收费应当按照一定程序进行。但是我国没有类似于税收征管法的法典,因此收费程序混乱,散见于单性法律法规中。
有些收费非常简单,例如高速公路收费,收费标准简单,标的数量很容易确定,因此在表明收费身份,说明收费依据,作出收费决定,给付受领开单,收费即告完成。但是有些比较复杂的收费,应当使用普通程序,以排污费征收为例:1、进行污物排放种类、数量的核定,排污者主动申报排放污染物的种类、数量,并提供有关资料,或者进行监测,确定排放种类、数量后书面通知排污者费;2、应当根据排污费征收标准和排污者排放的污染物种类、数量,确定排污者应当缴纳的排污费数额,予以公告;并由负责污染物排放核定工作的环境保护行政主管部门向排污者送达排污费缴纳通知单4、排污者应当自接到排污费缴纳通知单之日起7日内,到指定的商业银行缴纳排污费;5、商业银行应当按照规定的比例将收到的排污费分别解缴中央国库和地方国库。
对于逃避行政收费的,还可以强制征收,采取进行缴费担保、收费保全、催缴和强制执行。
三. 乱收费(违法行政 )及其救济:法律实务中的实证
2004年9月10日,原告(本文作者)因故需要到本地工商行政管理局查询企业登记事项,因此向被告提出申请;经被告单位一副局长签字批准,该局工作人员为原告出具了加盖“工商行政管理局档案查询章”的文书,并要求原告交纳“咨询费”一百五十元,且收费后没有开具行政性事业收费单据,而代之以“工商事务咨询代理服务中心”(以下简称“中心”)开具的“服务业娱乐业文化体育业通用发票”。原告因此到人民法院起诉请求判令:确认被告的行为违法;返还非法收取的“咨询费”一百五十元;本案诉讼费用由被告承担。被告则辨称“中心”是全民所有制企业,其收费行为与行政机关无关。在本案中,原告能不能得到救济,要回答三个问题:认定被告与“中心”在主体上的同一性;认定行政主体的行为是违法行政并确定违法形态;选择对原告最有利的救济。
(一)行政主体理论必须重构
在第一个问题上,“中心”代被告履行了部分行政职权,持有并使用被告公章出具证明,进行具体行政行为,事实上已经形成了委托关系。《最高人民法院关于执行若干问题的意见》(以下简称《意见》)第二十一条规定:“行政机关在没有法律、法规或者规章的情况下,授权其内设机构、派出机构或者其它组织行使行政职权的,应当视为委托。当事人不服提出诉讼的,应当以该行政机关为被告。”被告对此没有提出对其有利的解释和反驳意见。
浅谈影响司法公信力的原因及解决方法

黑龙江省北安市人民法院 迟晓然

论文提要:本文从法律作为抽象性规则,法官工作的说理性的特征出发,从六个方面来深入剖析影响司法公信力的原因,结合实际审判工作,对提升司法公信力的解决方法进行广泛的探讨,充分的阐述了三点意见:一、提升司法的公信力,首先要提升法官的公信力;二、提升司法的公信力要对程序管理权进行制约,对现行审判管理模式进行深层次的改革,将程序性管理事务从法官的审判活动中剥离出来;三、提升司法的公信力要以加强审判活动中的说理过程和体现裁判文书的说理作为切入点。

管子曰:“法律政令者,吏民之规矩绳墨也”,也就是说法律是人们的行为规则,是是非曲直的尺度,是定纷止争的标准,同时法律是一种抽象性规则,其与具体案件的衔接主要在于法官如何将法律适用于具体个案之中,以其固定性的规则去应对变动不居的人,纷繁复杂的事物,做出对当事人利益重新认定的判决。这个以法官行为处分当事人利益的判决能否让当事人接受便是司法公信力的问题。目前我国的司法公信力如何呢?对于这个问题的回答是不尽人意的,国家信息局相关资料显示“求决类”信访在各类信访中比例最大,据2004年的统计,涉法涉信访案件在“求决类”信访中的比例已超过30%,为数最多,是什么原因使我们法院这个国家强制力保障下的定纷止争的机构的公信力如此不足,使广大人民对司法公正产生如此大的不信任,使“信访不信法”现象频频出现呢,该如何解决这个问题,让司法的公信力得到提升呢,下面笔者仅从以下几点来谈一谈自己的浅见。
一、司法公信力不足产生的原因
司法公信力是群众对公正司法的客观评价,公信力与公正互为表里,不可或缺,目前司法公信力不足的原因有多方面,其制约因素包括来自司法本身的与司法之外的多方面的因素。
(一)法官自身能力的局限性,办案的自我低调,判决书的格式局限,无法凸现法官的个性化,使法官自身很难具备自然的公信力,加之仍存在少数品行不端的法官司法不够廉洁,不同程度的存在吃拿卡要,枉法裁判,办金钱案,人情案的情况,虽然这种现象只是少数,但这极少数的司法公信力的破坏力是不可估价的,因为司法本身是化纷止争,解决社会矛盾的机制,而这解决矛盾的程序存在不公正要比其他行政的多次不公为祸尤烈,也就是说“司法腐败是最大的腐败”。可以说人们对于法律的真正感知,不是通过若干普法教育,也不是对系列法律文本的阅读建立起来的,而是通过发生在自身或生活周围的一个个鲜活的案件逐渐明晰的,那么,法院这个“讨说法”的地方一旦存在瑕疵,必然导致其社会公信力的下降,部分涉诉群众对司法的不信任必将泛化为普遍的社会心理,即对司法的不信任。
(二)社会的法律教投入不够,老百姓不知法、不懂法,使百姓的认知与法律的标准相去甚远,未能衔接,司法是维护社会正义的最后一道防线,案件一旦进入诉讼程序,当事人往往对司法的期望值很高,只有认为自己有理,自己能赢才会打官司,但判决下来,总有败诉一方,而败诉者又有极大多数不从自身找原因,而将责任归咎于他人,而法院的审判又有其内在的司法规律,对这一规律的遵循与群众对公正的需求有较大的差距,法院讲究证据,因为事实不具有再现性,法院只有通过证据链条来最大限度的证明曾发生的事实。而绝大多数群众却只认他们亲历的事实,即拿不出证据,又不了解司法程序,输了官司便认为是司法不公,如诉讼时效问题就往往成为当事人不能理解法院工作的症结,可以说为了维护社会的稳定性,诉讼权利是有过时不候的特点,而有的当事人不了解这一点,过了诉讼时效才来主张权利,当然得不到法院的支持,而当事人往往不从自身找原因,直接质问法官“他欠我钱是不是事实,自古欠债还钱,你们法院能不能为民作主,讲不讲公正……”,从而极大的破坏了司法的公信力。
(三)司法地方化,法官地位的尴尬性直接破坏司法的公信力。当前,司法机关的设置是以行政区化进行的,隶属于地方政府,在受地方政府的领导的同时,还设有一级政法委、专门管理公、检、法三机关,法院的人、财、物直接受致于地方政府,随时听从地方政府的召唤,今天组织去听招商报告,明天去参与法律咨询,从而使法院不同程度的提前介入纠纷,即参与了咨询的案件以后一旦涉诉很可能使法官先入为主,使当事人产生不信任,而一些涉及招商引资的案件又要受致于地方政府,不敢去碰招商引资的高压线,而这些原因引起的不公, 当事人不会去追究其他原因,而只会指责法院的不会,对司法的公信力产生质疑,产生“案子一进门,双方都托人”的现象,使部分群众不相信法院的公正,进而采取各种手段来影响判决,使当事人产生了在裁判结果出来前,自行或托人到党委、政府及致司法机关内部找关系的习惯,以此来给承办法官施加压力,从而给有关机关、领导及知情群众造成法院公信力不高的现象,另外,法官本身应是一个低调、超脱的群体,当前社会正处转型期,不同层次、不同类别社会矛盾都在寻求其适当的解决方式,法院这个解决纠纷的机构肩负着重要的使命,处于矛盾纠纷解决的风头浪尖之上,而中国的法官的地位与其肩负的使命是严重不符的。先说法官要受致于地方政府,要时刻听从地方政府的召唤从事那些不属职业范畴内的活动,使法院成为地方政府的工具,在处理纠纷时特别是行政案件时极大的破坏司法的公信力,再说法官的级别、待遇,在地方政府中法官工资是最低的,级别也是最低的,如我所在的基层法院各庭正职庭长都未能全部达到副科级待遇,审判员就更不用说了,有一句话形容当代中国的法官是“戴着镣铐的舞者,未上保险的侦探”这一比喻也有几分贴切,笔者认为对于处于如此尴尬地位而又肩负解决纠纷责任的中国法官在百姓眼中的公信力必然是大打折扣的。
(四)案件诉讼程序的决定权与最终裁判权的结合亦对司法的公信力产生很大的影响。以往审判方式改革往往停留在司法独立改革、法院外环境等方面,对法院内部的管理结构改革不够彻底,解决不够具体。如大立案,仅是将案件立案送达排期后就转交业务庭自行处理,有的法院还未达到这个标准,仅是业务庭内部的送达与审判分工,从而将填发诉讼材料、组织证据交换和展示等庭前准备工作,特别是对当事人提出的申请延长举证期限,申请证据调查把关权都交由主审法官进行,从而使主审法官过早的接触当事人,从而使有的当事人在开庭前就会形成主审法官不中立的看法,所以这种案件诉讼程序的决定权与最终裁判权在同一法官身上集中的现象必然会降低司法的公信力。
(五)司法鉴定的不规范也是对影响司法公信力的一个原因,司法鉴定是整个司法活动中重要的一个环节,在诉讼中具有不可替代的作用,司法鉴定结论是一种特殊的形式,然而我国司法鉴定体制缺乏科学性与规范性,呈现“多系统、多层次,自成体系,各自独立”的鉴定体系,鉴定人资格无统一标准,政治、业务素质参差不齐,鉴定质量难以保障,鉴定结论作为证据的一种形式,作出鉴定的人都很少出庭接受质询,从而使鉴定结论广泛存在“暗箱操作”的问题,同时需鉴定的问题大多是专业性比较强的问题,如医疗、建筑等,法官在审理时必须以它为依据 ,这就使鉴定结论成为了影响证据公开质证、认证的症结性问题,特别是一些医疗事故鉴定,面对医院天书般的病志及高深莫测的鉴定结论,莫说当事人不能信服,就连法官也无所适从,这必将使司法的公信力大打折扣。
(六)裁判文书说理不透彻,透明度不够,是影响司法公信力的重要问题。法院的工作是说理性工作,法官的工作在于在程序的范围内根据法律来说理和判断、解决问题,特别是在判决书的制作上必须忠于法律作出判决,然而实践中,我们的裁判文书中对整个案件诉讼活动的全过程以及事实和适用法律的具体内容缺乏公开性,从而在审判内部机制上或多或少地降低了裁判文书中需阐述的各个内容要素的完整性要求,无法充分满足当事人和社会公众的知情权,不利于当事人及社会公众对人民法院审判工作进行有效的监督,进而影响了裁判文书说服力和公信力。同时长期以来我们的裁判文书在理由论述上始终停留在“通俗易懂、简洁明了”的基础上,不注重说理的透彻性,理由的陈述上,从而使我们最终解决问题的裁判文书缺少理论依据 ,突兀的进行判决,内容不够丰满,不让人信服,从而影响了司法的公信力。
二、解决司法公信力降低的几点探讨性意见
(一)提升司法公信力首先要提升法官的公信力,自古以来,我国绝大部分的民间纠纷都在部落或族亲中威望老人手中得以调停化解, 许多纠纷在威望老人嘴中,一句半句话就解决问题,在这个过程中根本涉及不到什么程序问题,也更不会出现有人不从的问题,他们处理纠纷的结果为何有如此大的公信力呢,这不得不引起我们的思考,究其原因便在于这些部落或族亲中的威望老人前的“威望”二字,这两个字是靠日常生活中点点滴滴的行为,语言、思想火花、人格魅力所逐渐沉淀形成的自身的“服众力”和“威望”,深层次的说就是一种巨大的服从心理,也就是我们今天所说的公信力,我们今天的法官该如何去形成这种“服众力”与“威望”呢,笔者认为,首先要树立法官职业神圣的理念,法官要强化职业道德教育,要树立起神圣的职业信仰,信仰法律、坚持正义,以极大的自尊与公平正义来筑起自己的威望,形成自身的社会行动;其次广大法官要提高自身的综合素质,树立起司法权威,“练内功,强筋骨”才能成就一名职业法官的社会威望;第三,法官理应保持低调,因为法律是保守的,法官应为保守人的职业,他应懂得孤独对于职业的重要性,严格的约束自己的业外活动,从自身所肩负的特殊使命出发,为了保证司法公正,为了树立在人民群众心中的威望,我们应当与一般社会尤其是所在社区保持适当的分离,以避免千丝万缕的人情网、关系网对司法天平的影响,与所在民众拉开距离才不致于使公众对法官的中立产生怀疑,从而使法官确立起自身的公信力。综上,笔者认为法官个人的公信力直接决定着司法的公信力,广大法官必须以自己崇高的职业道德与人格魅力去建立起与自身职业相称的社会威望,笔者认为“宠辱不惊闲看庭产花开花落,去留无意漫随天外云卷云舒”应是当代法官不懈追求的精神境界,有了欲望才有了罪恶,法官这一处理纠纷的专业法律人必须超脱于俗事与私欲,才能做到无欲则刚,才能建立起普遍的社会公信力。
(二)对审判的程序管理权进行制约,对现行的审判管理模式进行深层次的改革,将程序性事务人法官的审判活动中剥离开来,从而充分体现司法公信力。首先从现在法院制度层面上看,我国的各级法院均没有院长、副院长、庭长、副庭长及审判员若干人的审判队伍,他们在审判职责上不存在差别,都需履行法官的职责,但有一点,即合议庭的审判长由院长或庭长指定,从而使院长、副院长、庭长、副庭长在审判上具有比一般审判员更大的司法权威,但他们又担负着法院内部的非审判行政管理事务,很容易地为司法权行使过程制造准介入因素,使行政官级化办案理念成为了必然,故笔者认为在一个有众多法官的法院中,必须对这种附属于审判程序管理制度进行制约,使办案法官不受内部影响,保持中立与独立、提升司法的公信力;第二,在现行的审判管理模式中,案件立案后,由立案庭排期后,就交审判业务庭自行操作,还有些法院现在立案庭还负责立案,而填发诉讼材料、组织证据交换和展示等庭前准备工作,特别是对当事人提出的申请延长举证期限,申请证据调查等等的把关,这些职能的行使使得主审法官早早地将司法决定权把握于手中,左顾右盼,重说轻,轻说重和过早对案件的评断也就常常地出现在极个别的法官嘴上,当事人听起来就极为不舒服,从而使当事人在开庭前就会形成主审法官非中立的看法,从这个角度来看,无论从案件将来公信力的形成上,还是对法官和当事人自身上这种案件流程模式都不利于司法公信力的提升,因此笔者认为法院管理模式的改革应向深层次切入将案件的审判程序性事务权与司法决定权彻底剥离,借助程序公信力来影响判决结果的公信力,推行一种纵向意义上的审判行政事务与审判权剥离改革的管理模式,按照2005年2月份最高院赋予立案庭案流程控制权的基础上,向外延伸,将案件的程度性事务工作如证据交换、展示和固定,证据的调查和保全、案件程序与诉讼进程的决定权等审判程序性事务工作全部在立案庭行使,从而建立起一个集案件效率动态管理体系中心与行使审判程序管理职权为一体的案件综合服务部门—大立案,而作为负责审判的业务庭,只负责举证期限届满后接受案件,并按立案庭决定的时间开庭审判,而二次开庭的或有其他程序性工作的则开函给立案庭排期及完成,从而实现审判实体决定权与审判程序性事务的彻底剥离,充分体现中立,公正、独立、民主、效率、公开的现代司法理念,提升司法的公信力。
(三)以加强法律推理,强化法律思维,作为切入点,加强审判活动中的说理过程,体现裁判文书改革的说理功能。从而以法官的释法明理的裁判文书提升司法的公信力,法律工作者特别是法官,我们工作的性质便是说理,我们作为专门的法律工作者和法律人必须用一种职业方式来看待法律,必须依照在程序的范围内根据法律来说理及判断和解决问题,也就是说我们工作的核心是法律说理,我们工作的最终裁体—裁判文书也必须体现出说理的过程,也就是法律推理的过程。法律推理是审判活动中的思维活动,同时也是受法律约束和调整的法律活动,在审判活动中进行法律推理时必须受现行法律约束,现行法律是法律推理的前提和制约法律推理的条件,但是我们在审判活动中适用法律推理时,一方面要遵守法律规则,另一方面又要进行价值判断,实际上会在价值、利益、历史、目的等四维因素作用下的综合作业,也就是说在宪法规定的原则和思想利益上计算和平衡。在裁判文书制作中为了使法律推理正当,我们需要秉承司法责任的理念,培养法律感觉,明确了解法律价值的内容和法律价值体系的结构,依据 作为技术使用的法律逻辑,对每个价值判断进行合理化作业,使每个判决都具有创造性—解决本案的特殊问题,又具有普遍性—符合法律的目的,从而以 一份说理透彻、推理严密的判决书来提升司法的公信力。
曾有人说中国社会正面临着最大的诚信危机,此言虽无具体的依据,但笔者认为诚信应为社会的根本,普通公民的诚信是社会风气的组成部分,而上升到法院的公信力将左右着社会诚信的发展方向,如司法这一处理纠纷机制丧失公信力,后果则是十分可怕 的,因此作为法律工作者的我们必须充分认识到这一点,从自身做起,为司法公信力的提升做出自己应有的贡献。
以上仅为笔者的几点浅见,不正之处请指正。