山东省私营企业管理暂行规定(1998年修正)

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山东省私营企业管理暂行规定(1998年修正)

山东省人民政府


山东省私营企业管理暂行规定(修正)
山东省人民政府



根据1998年4月30日山东省人民政府令第90号令关于修订《山东省私营企业管理暂行规定》的决定进行修正


第一条 为引导和保障私营经济的健康发展,保护其合法权益,查处违章违法生产经营活动,根据《中华人民共和国私营企业暂行条例》和《中华人民共和国私营企业暂行条例施行办法》的有关规定,结合我省实际,制定本规定。
第二条 凡在山东省境内申请注册的私营企业及分支机构,均须遵守本规定。
第三条 工商行政管理机关是私营企业的主管机关,对私营企业履行下列管理职责:
(一)办理开业登记、变更登记、重新登记、注销登记。
(二)监督私营企业依照登记事项和核准的经营范围从事生产经营活动。
(三)制止和查处私营企业的违法生产经营活动。
(四)保护私营企业的合法生产经营,制止侵害私营企业合法权益的行为。
(五)向私营企业传达上级的有关文件和会议精神。
(六)指导私营企业协会的工作。
(七)国家和政府授予的其他管理职责。
第四条 公安、建设、税务、交通运输、卫生、科技、文化、能源、技术监督、地质矿产等各有关部门按照国家法律、法规,对私营企业生产经营活动进行业务监督管理。
第五条 申请开办私营企业,申请人须持本人身份证明、职业状况及有关证明到企业所在地工商行政管理机关申请登记,经核准发给营业执照。
第六条 机关、企事业单位的辞职、退职、停薪留职人员申办私营企业,应持原单位有关证明或证件。
企事业单位的在职工员,经本人所在单位出具同意证明,可以到私营企业从事第二职业。
机关离退休人员申请开办私营企业不受离退休时间及所从事行业的限制。
机关在职干部、职工不得在私营企业任职、兼职从事第二职业。
支持军队转业复员人员开办私营企业;允许侨、港、澳、台胞和外籍人员开办私营企业。
第七条 私营企业在申请登记时,必须按法律、法规和省有关规定提交专项审批证明或许可证。其他部门自行规定的审批及许可证,一律不作为私营企业登记前置条件。
第八条 私营企业冠省、市地、县级区划名称的,分别由所冠行政区划名称的省、市地、县级工商行政管理机关登记发照。私营企业名称不冠行政区划的,经市地工商行政管理局初审,报省工商行政管理局审核后,转报国家工商行政管理局核准。
私营企业进入各类市场经营的分支机构,原则上由负责该市场登记管理的工商行政管理局进行登记管理。
第九条 经县以上政府或政府指定部门批准,私营企业可以试办股份制或股份合作制企业。
第十条 具备条件的私营企业按照法定程序申办企业集团或集团公司,由集团所在地工商行政管理局初审,经市地工商行政管理局批准,并按照分级登记发照的原则,由相应的工商行政管理局核发营业执照,同时报省工商行政管理局备案。
第十一条 私营企业可以跨地区、跨行业、跨所有制开展横向经济联合,互相参股经营,也可以租赁、承包、兼并、购买国有、集体企业。
第十二条 私营企业需要办理筹建登记的,筹建人应向企业所在地工商行政管理局申请办理筹建登记,经批准发给筹建许可证。筹建完毕后,申请开业登记。
第十三条 联营企业中私人投资比例超过51%(含)及股份制企业中私人控股的,按私营企业登记管理。
第十四条 保护私营企业的合法权益,制止平调、挂靠、过渡等错误做法。清理以集体名义登记,实为私营企业的假集体企业。
第十五条 保护合法生产经营,依法查处无照生产经营。对不具备生产经营条件或具备条件而拒不办理登记的,要坚决取缔。
第十六条 禁止从事下列经营活动:
(一)跑马场。
(二)博彩公司、赌场。
(三)选美。
(四)提供色情或变相色情服务的一切设施和项目。
(五)国家法律、法规禁止的其他经营活动。
第十七条 私营企业应恪守职业道德,守法经营,文明服务,依法纳税,服从管理。
下列私营企业负责人必须经过有关的法规培训:
(一)有限责任公司法定代表人。
(二)资产超过30万元、雇工超过30人的私营企业厂长、经理。
(三)交通运输、印刷、旅馆、刻字、旧货、文化娱乐、食品生产经营等特殊行业的私营企业负责人。
私营企业法规培训采取分级培训的方法,由其登记的工商行政管理机关负责实施,并发给有关培训证明。
第十八条 私营企业开业半年内,工商行政管理机关要对企业进行回访检查,了解其开业后的生产经营情况和执行核准登记事项的情况,发现问题,及时处理。
第十九条 工商行政管理机关每年第一季度对上年底以前登记注册的各类私营企业及其分支机构进行年检。重点检查内容:
(一)企业是否按核定的经营范围、经营方式从事生产经营。
(二)企业的实有资金和雇工人数的变动情况,盈利企业是否留足生产发展资金。
(三)是否有非法生产经营国家禁止或限制生产经营的商品、制造经营假冒伪劣商品,出租、转让、出卖、骗取、伪造、涂改营业执照等违法行为。
(四)是否按规定办理变更登记、注销登记和重新登记。
(五)应进行法规培训的负责人是否参加了法规培训。
私营企业应如实填写《私营企业年检报告书》和《私营企业资金平衡表》。工商行政管理机关可聘请社会审计组织协助年检。
第二十条 违反下列行为之一的,由工商行政管理部门给予警告,并处以1000元以下的罚款:
(一)不悬挂营业执照从事生产经营的,由登记机关责令改正,拒不改正的;
(二)不服从管理并拒绝登记机关监督检查,拒不改正的。
第二十一条 工商行政管理机关应加强对私营企业经济合同管理。私营企业必须重合同、守信用,提高经济合同履约率。
第二十二条 有关部门采取具体措施,解决私营企业的贷款、经营场所、机动车辆挂牌、产品鉴定,产品出口以及从业人员专业技术职称评聘和私营企业与外商合资、合作经营等方面问题,为私营企业发展创造良好的外部环境。
私营企业从业人员的各类技术职称资格评审按有关规定,由企业所在地的有关部门对各类高、中、初级技术职称进行评审并发放资格证书。
第二十三条 属于国家统一分配的大中专毕业生、军队转业干部和国家机关、企事业单位辞职、辞退人员应聘到私营企业工作的,其档案可由当地人才交流服务机构或劳动服务机构管理。
第二十四条 鼓励、引导私营企业从事科技型、外向型经济,参与国际贸易活动和国际技术交流。私营企业从事商务活动需要出国出境的,由市、县级私营企业协会或个体劳动者协会负责审查,经审查符合条件的,有关部门应按规定程序给予办理手续。
第二十五条 省及各市地、县(市、区)都要成立私营企业协会。私营企业协会要以“自我教育、自我管理、自我服务”为宗旨,积极开展工作,发挥私营企业与政府之间的桥梁作用。
各级私营企业协会接受同级工商行政管理机关的指导。
第二十六条 私营企业应按规定建立工会。工会要按照工会章程维护职工群众的合法权益。
第二十七条 本规定由省工商行政管理局负责解释。
第二十八条 本规定自1994年8月1日起施行。


1998年4月30日山东省人民政府令第90号令《关于修订〈山东省私营企业管理暂行规定〉的决定》业经省政府同意,现予发布施行。


根据《中华人民共和国行政处罚法》的有关规定,省政府决定对《山东省私营企业管理暂行规定》作如下修订:
1.删去第十四条。
2.第二十一条修改为:“第二十条 违反下列行为之一的,由工商行政管理部门给予警告,并处以1000元以下的罚款:
(一)不悬挂营业执照从事生产经营的,由登记机关责令改正,拒不改正的;
(二)不服从管理并拒绝登记机关监督检查,拒不改正的”。
此外,根据本决定,对以上规章部分条款的顺序作相应的调整。
本决定自公布之日起施行。



1994年7月7日
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关于印发《村容镇貌和环境卫生管理办法》的通知

山西省建设厅


关于印发《村容镇貌和环境卫生管理办法》的通知

晋建村字[2006]95号


各市建设局(建委)、规划局:
  为推动社会主义新农村建设,加强村容镇貌管理,创建整洁、优美、文明的村镇环境,我厅研究制定了《村容镇貌和环境卫生管理办法》(简称办法),现印发给你们,请结合本地实际贯彻执行。在贯彻执行中,一是要以贯彻执行办法推动村庄治理工作,按照办法的要求治理村容镇貌和环境卫生。二是要以村庄治理为贯彻执行办法的契机,建立村庄治理的长效管理机制,按照办法规定加强管理,巩固村庄治理的成果。三是在村容镇貌和环境卫生管理中,要依法行政、依法管理,做到责任到人、管理到位。四是要将贯彻执行办法中遇到问题,及时向我厅村镇建设管理处反馈。





山西省建设厅
二○○六年三月二十日



村容镇貌和环境卫生管理办法

第一章 总 则


  第一条 为搞好社会主义新农村建设,加强村容镇貌管理,创造整洁、优美、文明的村镇环境,促进村镇经济和社会发展,根据国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》、建设部《建制镇规划建设管理办法》和《中国城乡环境卫生体系建设》等有关规定,结合我省实际,制定本办法。
  第二条 在本省行政区域内的建制镇、集镇和村庄的村容镇貌和环境卫生管理,适用本办法。
在设市城市和县级人民政府驻地镇规划区内的建制镇、集镇、村庄的村容镇貌和环境卫生的管理,应当服从城市规划和市容环卫等有关法律、法规的规定。
  第三条 各级人民政府应当把村镇的村容镇貌和环境卫生事业纳入国民经济和社会发展规划,并组织实施。
  第四条 村容镇貌和环境卫生管理工作,实行统一领导
、属地负责、专人管理与群众管理相结合的原则。
  第五条 省人民政府建设行政主管部门负责全省村容镇貌和环境卫生的监督管理工作。
市、县(市、区)人民政府建设(规划)行政主管部门负责本行政区内的村容镇貌和环境卫生的监督管理工作。
乡镇人民政府及其建设主管部门负责本乡镇的村容镇貌和环境卫生管理工作。
乡镇和村庄的环境卫生机构或人员具体负责本村镇保洁和垃圾收集处理工作。
  第六条 建制镇、集镇、村庄的所有单位和个人,都应遵守本办法,并有权对违反村容镇貌和环境卫生管理的行为进行制止和举报。


第二章 责任分工


  第七条 村容镇貌和环境卫生工作,由乡镇人民政府及其建设行政主管部门对本乡镇所有村庄、机关、团体、学校、企事业单位、居民实行属地管理,进行协调指导和监督检查。
  第八条 乡镇人民政府所在地的村容镇貌和环境卫生工作,按照下列规定实行分工负责:
  (一)主次干道、广场、公共游园、绿地、水域、河道、公共厕所、垃圾收运和填埋点及其他环境卫生设施等,由乡镇的环境卫生机构和人员负责;
  (二)小街小巷、住宅区由居民委员会、村民委员会或物业管理企业负责;
  (三)车站、停车场、影剧院、文化馆、体育场等公共场所由管理单位或者经营单位负责;
  (四)集贸市场由市场产权单位、开办单位或者经营单位具体负责;
  (五)机关、团体、学校、企事业单位的卫生责任区由其自行负责;
  (六)经营性门店、摊点等由经营者负责;
  (七)建筑工地由施工企业负责;
  (八)家庭庭院、畜牧饲养点、自用厕所以及柴草、垃圾、粪肥堆放的场地,由住户负责;
  (九)农作物大棚及其看护房,由产权人或者经营人负责。
  乡镇人民政府驻地以外村庄的村容村貌和环境卫生工作的责任划分,由村民委员会自行确定。
  第九条 对临街单位、家庭实行村容镇貌和环境卫生承包责任制度。
  乡镇人民政府及其建设行政主管部门或者居民委员会、村民委员会应当依据县以上人民政府的规定,与临街企事业单位或部门、家庭签订责任书,明确管理内容和范围,并监督实施。
  临街单位和家庭应当按照责任书的规定,做好村容镇貌和环境卫生工作。


第三章 村容镇貌管理


  第十条 在村镇新建、改建、扩建建筑物、构筑物,必须符合村镇规划要求,其建筑造型、高度、色彩、外墙装饰等应当与周围环境相协调。
  现有的建筑物、构筑物应当保持外形完好、整洁。对具有历史价值的建筑物、构筑物应当保持原有的格局、风貌和特色。
  第十一条 在建制镇、集镇和村庄内禁止下列行为:
  (一)在临街的庭院围墙外擅自搭建厕所、猪圈;
  (二)擅自对临街建筑物进行改建、扩建;
  (三)在临街的建筑物、构筑物立面上安装突出墙体的护栏;
  (四)在临街的建筑物、构筑物外吊挂有碍观瞻的物品;
  (五)在庭院围墙外堆放柴草、垃圾、粪肥或者在庭院内堆放柴草超出围墙高度;
  (六)擅自在主要街道和交通路口分发、悬挂经营性宣传物品;
  (七)擅自占用道路摆摊设点、堆放物品、设置牌匾和从事维修等经营活动;
  (八)在车行道、人行道和其他妨碍交通、影响村容镇貌的地点停放各类车辆;
  (九)在建筑物、构筑物的外墙及市政公用设施、树木上涂写、刻划、张贴宣传品;
  (十)随意倾倒垃圾、污水;
  (十一)利用道路打场晒谷;
  (十二)其他有碍村镇环境卫生的行为。
  第十二条 在村镇设置雕塑或者标志性物的,须经县级建设行政主管部门同意,并按照规定办理审批手续。
  雕塑、牌匾、标志物破损或者污染,其产权单位或者管理单位应当及时修整,保持其完美和整洁。
  第十三条 任何单位不得在建制镇、集镇的主要街道两侧和繁华地区修建实体围墙,确需修建的应经乡镇人民政府批准。
  建制镇、集镇的主要街道两侧和繁华地区现有实体围墙由产权单位负责逐步改造。
  村庄居民住宅临街的围墙应力求统一、整齐、美观;倒塌的围墙,应当及时修复;现存的用秸秆和树枝形成的简易围栏,应当改造为统一、整齐的围墙设施。
  第十四条 村镇道路路面、广场、公用设施及其附属设施应当保持完好,任何单位和个人不得擅自占用;确需临时占用、挖掘的,应当经乡镇人民政府批准,并按照有关规定办理审批手续,并且在规定的期限内负责出资修复。
  施工单位对挖掘村镇道路、维修管道及清疏管道、沟渠产生的污泥、污物,必须及时出资清运,保持路面整洁。
  对在规定期限内不能修复的,由乡镇人民政府建设主管部门组织修复,所需费用由临时占用、挖掘单位按照当地标准定额支付。对不能及时清运污泥、污物的,由乡镇人民政府建设主管部门组织清运,所需费用由施工单位按照实际需要支付。
  第十五条 建制镇、集镇的施工现场应当设置围挡设施和施工标志,材料、机具应当堆(摆)放整齐,渣土、垃圾应当及时清运;停工场地应当及时整理并作必要的覆盖;竣工后应当及时清理和平整场地。
  第十六条 建制镇、集镇主要街道两侧不得设置废品收购站点。其他地段设置废品收购站点,须经乡镇人民政府批准。
废品收购单位、个人应当加强场地管理,不得影响村容镇貌,污染周围环境。
  第十七条 设置广告、招牌、路标、画廊、霓虹灯等设施,必须经乡镇人民政府同意,按照有关规定办理审批手续。对破损的设施,设置单位、个人应当及时维修;对脱落、倒塌的设施,设置单位、个人应当及时拆除;超过审批使用期限的,应当按照有关规定办理延期手续或者自行拆除。
  第十八条 在道路两侧和公共场所设置停车场、存车处,须经乡镇人民政府批准,并应设置标志;车辆摆放要整齐,不得妨碍交通。
  第十九条 临街的商业橱窗及展品陈列应当整洁、美观,不得在商业橱窗上涂写、刻划和张贴字画。残破的商业橱窗及展品应当及时改造更新。
  第二十条 临街单位、门店的牌匾应当保持尺寸统一、色彩协调、设施完好、卫生整洁、用字准确规范。


第四章 环境卫生管理


  第二十一条 村镇应当制定环境卫生设施规划。村镇环境卫生设施应当符合国家和省规定的村镇环境卫生标准。
  第二十二条 乡镇人民政府应当有环境卫生清扫、维护机构,有条件的村庄应当有专职或兼职环境卫生保洁人员。
  村镇环卫设施、车辆、专业人员经费等,应当按照国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》等有关规定,在集镇或建制镇收取的城市建设维护税和公用事业附加中列支。
  第二十三条 村镇主要街道两侧、居住区和人流密集地区,应当设置封闭式垃圾容器或垃圾池、果皮箱等设施。
  住宅小区应当实行垃圾袋装化,设置垃圾贮存设施,并修建清运车辆通道。
  第二十四条 村镇在进行建设和改造时,乡镇人民政府和村民委员会应当责成建设单位设立生活废弃物的清扫、收集等环境卫生设施。
  环境卫生设施必须与工程项目同时设计、同时施工、同时竣工验收并投入使用;经验收不合格的,建设单位应当在规定的期限内改正。环境卫生设施所需费用纳入建设工程概算,由主体工程项目建设单位负担。
  第二十五条 任何单位和个人不得占用、损坏、拆除环境卫生设施,或者改变使用功能。
  确需拆除的,应当经乡镇人民政府批准,按照先建后拆或者价值补偿的原则,由拆迁单位或者乡镇人民政府负责建设。
  第二十六条 乡镇人民政府和村民委员会应根据村镇居住人口密度和流动人口数量以及公共场所等特定地区的需要,按照规定的标准建设、改造或者支持有关单位建设、改造公共厕所。
  村镇居民家庭用厕所应符合国家和省规定的卫生标准,旱厕、化粪池应当及时掏运。
  第二十七条 乡镇人民政府应当按照总体规划建设村镇垃圾处理场,处理场的设计方案应当符合国家规定标准。
  单位和个人产生的建筑垃圾,不得倒入生活垃圾收集容器或垃圾池,由单位或者个人自行清运;无力自行清运的,由环境卫生专业组织有偿代运。
  医院、疗养院、屠宰场、生物制品厂产生的废弃物,必须按有关规定处理。
  第二十八条 在建制镇、集镇镇区内主要道路行驶的运载泥土、沙石、水泥等易飞物和液体的机动车应当采取覆盖或者密封措施,防止沿途洒漏。
  第二十九条 建制镇、集镇镇区内,家畜家禽实行圈养,禁止在街区散放鸡、鸭、鹅、兔、猪、羊等家畜家禽。
  第三十条 乡镇人民政府应当有计划地发展沼气、煤气、天然气、液化气,改变燃料结构,减少垃圾。
  第三十一条 村镇环卫机构和人员应当定期维护环境卫生设施,对破损、陈旧的环境卫生设施应当及时更新或者修复,保持完好。
  村镇环卫机构和人员对垃圾、粪便应当及时清运,日产日清,并逐步做到垃圾、粪便的无害化处理和综合利用。
  对建制镇镇区内单位和居民排放的垃圾,可按照有关规定征收环境卫生管理费和垃圾处理费。
  第三十二条 有条件的村镇对生活废弃物应做到分类收集、运输和处理。
  有条件的县(市)对村镇垃圾实行村庄收集、乡镇转运、县市处理的方式,进行统一处理。
  第三十三条 公民应当爱护公共卫生,不得随地吐痰、便溺,不得乱扔果皮、纸屑、塑料袋,不得乱泼脏水,不得乱倒垃圾,不得乱堆杂物。
  第三十四条 环境卫生管理应逐步实行社会化服务。委托环境卫生专业单位清扫、收集、运输、处理废弃物的,应当交纳服务费。


第五章 法律责任


  第三十五条 在建制镇规划区内违反本办法的,参照《山西省城市市容和环境卫生管理办法》的有关规定进行处罚。
  第三十六条 在村庄和集镇规划区内违反本办法的,按照《山西省村庄和集镇规划建设管理实施办法》的有关规定进行处罚。
  第三十七条 侮辱、殴打村容镇貌和环境卫生工作人员或者阻碍其执行职务,构成治安管理处罚的,由公安机关依法给予治安管理处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第三十八条 村容镇貌和环境卫生执法人员滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守的,由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。


第六章 附 则


  第三十九条 各市可依据本办法制定具体实施细则。。
  第四十条 本办法自2006年7月1日起施行。



刍议法官的职业思维方式

刘晓春


引言:法官是经过专业训练、具有法律职业技能和职业道德的人,与其他行业人员的最大区别在于他们内在的思维观念,而不是法律知识。对于法官而言,思维方式甚至比法律知识更为重要。因为法律知识可以随时学习,法律条文可以随时查找,但是思维方式却是要靠长期的专门训练才能养成的。2001年12月最高人民法院院长肖扬同志提出要树立“中立、平等、透明、公正、高效、独立、文明”的现代司法理念,与之相适应,现代司法理念对法官的思维方式提出了新的要求,要求我们将权利义务的分析作为逻辑线索来思考,注重法律真实优于客观真实,程序公正优于实体公正,普遍正义优于个案正义。而现行司法制度和诉讼观念则制约了法官的思维方式,笔者就此略陈管见,以求教于同行。
一、法律思维与法官的职业思维方式
所谓思维,一般意义上应该指依照逻辑推理来观察、认识、判断的客观事物在人们头脑中的反映,并以语言、文字等形式加以表现。
思维方式是主体在实践基础上形成的模式化和相对稳定的思维定势和思维框架。它是潜移默化地渗透、积淀、凝结并固定在人们意识中的思维定势;它通过有意识或无意识的形式外化于人们的行为、决策、认知和评价活动中。思维方式有一个演化、变革、继承、移植的问题,也即现代化的问题。我们从总体上已确立了实践思维方式,但思维方式的变革不可避免地带有前人思维方式的积淀,思维的惯性深层次地滞碍着思维方式的现代化。
说到法官的职业思维方式,首先要对法律思维进行界定,法律思维与另外三种与公共决策有关的典型思维方式,即政治思维、经济思维、道德思维有所不同,所谓法律思维,就是按照法律的逻辑来观察、分析、解决一个社会问题的思维方式;政治思维最大的特点就是强调政治上的利弊权衡;经济思维强调考虑如何用更少的投入获得更多的产出,即成本与收益的问题;而道德思维则把道德上的善恶评价作为第一考虑因素。因此,如果一个人选择用法律来思维,那么,他就会在一般情况下,把政治上的利弊、经济上的效益、道德上是否高尚视为第二位的考虑因素,而把合法性作为第一位的考虑因素。因而,对法律思维的概念,最简单的定义就是合法性思考。法律思维在从事法律工作的法官、检察官、律师这三种人中表现得最典型,因而在分析法律思维的基本规则时,主要就是以法官的法律思维为参照对象。法官的职业思维当然是能够体现法官职业特点,实现司法公正的职业思维,就是指在行使国家司法权的过程中,为了能够公正、公平的处理案件,法官按照法律的逻辑来观察问题、分析问题和解决问题的理性思维方式。通过与大众思维方式的比较,法官职业思维的特殊之处可以表现得更为明显。正如英国上诉法院的首席大法官爱得华.科克曾经讲到的,“法官具有的是技术理性,而普通人具有的是自然理性,……对法律的这种认识有赖于在长年的研究和经验中才得以获得的技术”。这充分说明了法官的思维与普通大众的生活逻辑并非雷同,而是根据职业的专门逻辑进行的,并且这种独特的思维必须经过长期的职业训练才能养成。
二、法官职业思维的特性
(一)、职业术语性
法官运用职业术语进行观察、思考和判断,这不是大众必备的思维要素。法律是一种专门的技术知识,法律术语是这项专门知识中的最基本的要素。相当广泛的社会问题,不论它们来自民间还是官方、不论具体还是抽象,一概可以运用法律职业术语转化为法律问题进行分析判断。托克维尔说美国几乎所有的政治问题都迟早要变成法律问题。现代法治社会之所以能够从法律的层面上来判断和解决广泛的社会问题。这主要是由于法律专业化程度的提高。而法律活动的专业化又取决于一种专门的技术知识的形成,而这种技术知识又必须借助特定的职业术语加以表达。
(二)独立性
法官思维是一种独立性思考。1983年在加拿大举行的司法独立第一次世界大会 通过的《司法独立世界宣言》规定:“司法机关应当独立于行政机关及立法机关。”审判独立 作为一项司法制度原则,理论上应当包含三个层面的含义和内容:一是司法权独立:二是法 院对外独立;三是法院内部独立。
法官的独立思维是建立在法院独立审判的基础上的,独立审判是公正司法的前提和保 障。独立审判的实现必须依托于法官的独立思维来体现,法院作为组织,本身不具有理性的 思维能力,作为个体的法官才是实现独立审判的主体。也就是说,审判独立的抽象概念,最 终只能以法官独立思维的形态表现出来。而现实情况却是法官始终要面对来自社会各个层面 的影响审判工作和独立思考的因素,因为法官不能生活在理想化的法律世界里。这样,一个 相对独立的自由的思维空间对于法官来说是非常重要也是非常必要的。这个空间只能由法官 依靠自身的职业素养来构筑,以使自己还能够在理想化的法律王国里自由地思考和呼吸,保 持超然和理智的心态,抵制社会的、政治的、经济的压力及非法的诱因对法官思维的控制与 影响,避免法律的完整性和统一性遭受损害,最大限度的实现司法公正。
(三)客观性
我们知道,法官面对的永远都是已经发生了的事情,通过证据来查找案件事实的每个片段,再将所有片段依法律逻辑联系起来,以重组案件“事实”,就成为法官在诉讼中的主要任务。因此,离开了证据来谈论法官的思维,就等于在建造空中楼阁。通常来讲,法官的思维方法总是坚持三段论推理方法,但这并不等于说法官的论证都要求机械地保持形式上的合乎逻辑。强调三段论推理的逻辑是为了保证法律的结论能够被合理地推出,并结合相关证据,对理由进行阐明和论证,从而让当事人和全社会看到这个结论是出自理性的,是具有说服力的。当然,法律思维并不绝对排斥情感因素,但法律判断是以事实与规则认定为中心的思维活动,因此法律思维首先是要服从规则而不是首先听从情感。法官对情感的考虑,都必须在法律规则的范围内谨慎地斟酌涉及感情的问题,因此,在法官的思维方式中,情绪化、感情化的倾向必须克服,否则就难以成为一个合格的法官。
(四)程序性
程序的合法性、公正性在诉讼中占有重要地位,这是由诉讼的规律所决定的。在科学研究中,学者们总是在找到事物的客观事实后下结论,在没有发现真理的情况下,是不能也是不应当产生结论的。但在法院的司法活动中,即使在影响法律关系的法律事实查证不清的情况下,法官仍然要对案件事实作出最终的判断,因为司法的目的不是求真,而是求善,是对行为进行价值评判。法官当然要以合法性来思考问题,才能保证对每个案件均能做出及时的裁断。他只考虑以证据推导出的法律事实,而不可能追求客观事实。法庭上的形式合理性是最高理性。司法活动不应该过分强调“具体问题具体分析”,而应强调法官应当依托程序进行思考,充分认识程序公正的独立价值,承认由程序公正所得出的结论。程序合理性思维在司法中对于法官审判案件的重要意义,就是对法官的引导和约束。引导指要求法官排斥非法律因素对思维的干扰,理性判断,形成结论;约束指法官依据程序思考,最大限度地杜绝了自由裁量权的随意性,依法约束法官的行为和思想。通过强调法官思维的程序合理性,法官所作出的判决才能更容易被当事人双方所接受,因为这一结论是一个公正的人按照公正程序作出的。
(五)、中立性
法官思维是一种中立性思考。司法中立是司法权威的一个重要保障,是司法获得 公众信任的源泉。司法中立包括司法权与立法权、行政权的中立;司法权在政府与民众、公 与私之间的中立;司法权在诉讼当事人之间保持中立。具体内容包括:法官与案件和案件 当事人没有利害关系,即主体中立;诉讼制度的设计使法官处于与当事人“等距离”的不偏 不倚的中立地位,即制度中立:裁判案件的法官有良好的品行和能力,用中立的立场、语言 和方式驾驭庭审,即庭审中立;法官始终以一个“正义的守护者”的身份来实现司法公正。 中立性思考中最重要的,是法官相对于当事人和案件的中立。它表现在法官在司法活动中分 析错综复杂的法律关系时必须与双方当事人保持同等的司法距离。这种中立的思维距离对于 消除司法活动当中常常出现的心理定式具有很强的功效。法官在与双方当事人的接触中会获 得一些有关案件的信息,往往使得法官产生一些对当事人的诉讼观点和法律事实的先入为主 的看法,这就是心理定式。这种定式直接影响着法官对证据判断和当事人诉讼观点的采纳, 并且法官不能自知。造成“既使法官在客观上有良好的愿望和公正的品质,但由于其心理定 式的影响,也会有一种自然倾向”,“很少或根本不可能从另一角度对同一证据进行审查,因 此非常不利于发现和揭示证据中的矛盾”。而中立的思维能够保障法官在作出裁决前用同等 的标准衡量诉讼当事人提供的证据,接受或者驳斥当事人的诉讼观点,保证裁判结果的公正。
(六)服务性
日本学者小岛武司指出:“法院所面临的任务是适用法律,而此举的终极目的则在于针对其顾客—诉讼 当事人的需求而提供其所需的服务。法院若忽视其向当事人提供合乎需求的服务而自我地从形式上去限定案件 处理,则不免有本末倒置之嫌。”罗斯科·庞德在1920年 所著《普通法精神》中也强调了司法的公共服务角色,他说“若不过分偏执并全面地理解17、18世纪的自 然法理论,我们可以发现法律至上原则完全符合这样一个观念,即公共服务理论。公共服务,无论它是来自铁 路公司、市政公司或是国家,它都只是手段,而非目的。” 在我们看来,将审判视为一种产品或服务,将公民 和当事人视为消费主体、法院和法官为服务者实际上蕴含了“公民为司法主体”这样一种深层理念。 英国民事诉讼改革在相当程度上也是围绕着便利公民的司法理念而进行的,它重在保障公民接近 正义、利用司法。例如,程序分流和法官对案件进展的管理,最终的落脚点还是为了公民、当事人便利、有效 地接近司法。同样,诉讼费用的改革、法律援助的强化、程序和规则的简洁以及诉前和诉外机制的建立,莫不 如此。
从一定的角度看,国家乃是为社会与个人提供公共服务的主体。在国内已有人指出现代行政的方法更新之 一即是从控制到服务。同样,将 审判权和审判结果视为一种服务或产品,寻求纠纷解决的当事人也可视为司法之消费者。显然,作为一种服务 与被服务的交换关系,两者地位平等,而且服务提供者必须提高服务的水平、满足消费者的需要方可吸引服务 的享用者。
三、制约法官职业思维培养的原因及对策
(一)、主观上:走出观念的误区,克服固有思维定式的制约。
法官法实施以来,对法官任职条件的制约和法官职业化改革的进一步强化,提高了法官的整体素质,但在法官的职业法律思维的培养方面还存在观念与制度的障碍。
第一,必须改变语言简约、朴实、平民化的习惯。因法官队伍整体素质的制约,相当多的法官在审判中习惯使用大众化、平民化、浅显易懂的语言,而法官的职业术语是无数代法官努力用文字表达人们在行动中所学会遵循的规则,创造了表达这种规则的语言。法官应当学会用法律术语进行思考和表达,这既是他们以法官职业为荣的一种体现,也是法官职业化的必然要求。要将深奥的法律术语解释为浅显的大众语言,应当是律师职业的职责,而不能成为法官的义务。
第二、废除程序工具主义法律观念。程序工具主义法律观念片面强调法律是达到某种社会目 的的手段,强调法律仅仅是治理社会的工具,忽视了法律作为最高标准的价值,即一切手段 和目的都必须服从合法性标准的指引。这一观点的发展就是把诉讼程序作为实现实体的工 具,强调了诉讼程序对于实体的有用性和诉讼程序的技术性。程序工具主义理论影响司法 界最为直接的后果即是使司法人员养成“重实体,轻程序”的观念;同时,在程序工具主 义法律观念的影响下,离开合法性这个前提和要求,要求法院和法律为经济发展“保驾护航” 的想象时有发生,这极大地损害了司法的公正、公平形象,这种观念应予以废除。
第三、杜绝凭直觉思维、依感情、道德、经验判断,重法律事实与逻辑推理。传统法官具有不畏权贵的价值观念,比如“法不阿贵”、“为民申冤”等被作为一种法官品格与职业道德,削弱了法理在审判中的份量。这是一种泛道德主义的法制观念,过分强调法官的同情心与法律的扶贫救弱功能,鼓励法官离开合法的前提,用道德与感情去判决法律争议,满足了感情,摒弃了法律。法官的职业思维要求凭逻辑推理而不是直觉的模糊思维,要求法理重于民意。
第四、区分行政权与司法权。目前很多人把法院当 作处理地方行政事务的工具,将法院视为党委或政府的一个职能部门,将法官视为普通公务 员。因此,在法院人事管理上不能遵循司法特有的规律和要求。在法院内部,审判人员始终 是以法院工作人员而不是法官个人的角色出现于整个司法程序之中,虽然法官代表法院履行 职权,但对于案件纠纷的实质裁决权力却掌握在院、庭长及审判委员会的手中,裁决的结果 及相应的责任当然也由“集体”承担,这就出现了法官行使审判权力而不承担相应的责任, 法院承担责任但无力具体行使审判权能的不协调局面。行政权与司法权的不分,在观念上对法院是独立的裁判机构认识不清,泛行政主义的法制 观念,严重阻碍法官职业思维的培养与形成。
(二)、客观上:改革司法制度,力促法官职业思维的培养与形成。
第一、解决司法权的地方化问题。司法权作为国家权力的重要组成部分, 维护的是国家的总体利益和法制的统一性与严肃性。但我国行政、立法、司法三者与行政区划完全重合,法院与法官在人、财、物方面对地方的依赖,让法官无法只向法律负责,还要向地方经济负责,向地方行政长官负责。这表现在有的地方党委 负责人法治观念淡薄,仍旧过问具体案件。另外,地方政府出于地方保护主义的目的,向法 院施加压力,力图使案件在受理、判决、执行上于本地有利,法院成了地方的法院,法官成了地方的法官,破坏了法制的统一与尊严。于是,“打假英雄”王海在不同地方的法院要求依据消费者权益法保护法索赔便获得了截然相反的法律后果。对于地方保护主义对审判的影响,列宁曾指出:“我们无疑生活在 违法乱纪的汪洋大海里,地方影响对于确立法律制度和文明来说,即使不是唯一有害的障碍, 也是最有害的障碍之一。”
第二、改变司法权的行政化。我国法制史的发展中儒家传统的行政长官兼理司法的思维定式导致我国法官的非职业化。这一趋势最明显的表现是院长、庭长审批案件。我 国的人民法院组织法和诉讼法规定,人民法院的审判组织只有独任法官、合议庭和审判委员 会,并未赋予庭长、院长决定案件最终裁判结果的权力;在公法上,凡法律未明确授予的权 力,则不得行使,这是一项公认的原则。《法官法》第二条虽然规定,法官包括院长、副院 长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员和助理审判员,但并不意味着院长、庭长在审 判上享有高于审判员的权力,法官应当是平等和独立的。院长、庭长只是司法行政上的职务, 只能在行政事务上拥有指挥决定权。所以,必须改变审判分离的现状,所有案件应由法官依 据自己的判断决定裁判结果,取消了院长、庭长审批制,庭长、院长只能通过参加合议庭担 任审判长来行使审判权。法院的院长、庭长大多是由于政治、业务素质较高而从法官中提拔 晋升的,实行案件审批制的做法,使得这些优秀法官一旦升任院长、庭长,便不再直接参与 审判,其主要精力用于案件审批和行政事务的处理,不仅造成审判资源的浪费,也助长了法 官对院长和庭长的依赖,形成恶性循环。同时,院长、庭长审批案件的做法,还会导致案件 责任不清的现象。案件经过层层审批、领导把关、集体决策,导致判决除了问题大家都不负 责的局面,不利于法院监督机制的实行。
另外,在法院内部普遍存在的一种现象是,在案件没有审结的情况下,审判人 员即向院长、庭长请示汇报;有的下级法院遇到疑难案件即请示上级法院,征求上级法院的裁判意见。这种现象不仅违反了直接言词原则等审判公开的要求, 使二审终审制度形同虚设,而且不利于审判责任制的建立,妨害法院内部审判机构审判权独 立的形成。一些地方法院尤其是基层法院的法官业务素质不高;而我国又处于经济转轨时期, 新情况、新问题不断出现,致使法官在审理案件时常常感到无法可依;当前,不少法院都在 搞岗位目标责任管理,错案追究制,以法官所审理的案件的改判 率和发回重审率作为考核的一个标准,即便是法院与法院之间也在进行相同内容的评比,致使法官与 法院都不愿承担风险。因此,下级法院请示上级法院便成为最“稳妥” 的办法,使得上级法院对下级法院的监督从事后监督变为事前监督,法律规定 的二审终审制变为一审制。
第三、健全法官保障制度。《法官法》就法官的任职条件、 任免、等级、培训、奖惩、辞职辞退、退休、申诉等作了详细规定,以保障法官独立行使职审判权,但这部法律并未很好地执行。地方审判机关自身 没有独立的财权,财权完全由国家和地方行政机关掌握,审判机关的各种经费来源包括审判人 员的工资福利待遇等都完全受地方政府控制;在人事方面,法院领导干部的职务以及法 官本身都由地方权力机关任免,对人民法院主要领导干部的提名权和推荐权也控制在地方 各级党委和地方各级政府人事部门手里。在人、财两大重要权力均依附于地方党政权 力的情况下,审判机关实在无法保持独立。在此种情况下,要求法官为了审判独立而对抗地方 压力,显然是不现实的。
从另一方面说,法官的地位和待遇也与其在审判体系中所承担的重要角色不 相称。世界各国,为了保证审判公正,提高法律的权威,都在给予法官崇高的地位和 优厚的待遇。在美国,最高法院首席大法官的年薪与副总统持平,日本最高法院院长的薪俸 与总理大臣相同,故在美国与日本,法官腐败的现象几乎闻所未闻,当然这并非全部归功于高薪养廉。而我国的法官却一直在套用公务员的行政级别,而且其地位和待遇都较同 级政府官员低。即使是目前进行的法官级别评定工作,也是不与工资待遇挂钩的。法官的较 低地位和工资待遇产生两方面的负作用:一是难以使法官产生职业荣誉感和责任感。为了个 人生活和子女的教育、就业等问题,有些法官的廉洁作风受到了质疑,甚至走向犯罪,2003年,全国22万名法官中有794名法官违法违纪被查处,52名法官被追究刑事责任;二是造成法官队伍不 稳定,优秀人才流失。在市场经济条件下,高薪高能已成为人才市场的法则,法官微薄的收 入无法与同样从事法律工作的律师相比,无法培养法官的责任感与荣誉感,自然无法吸引高质量的人才加盟,这自然无助于审判队伍的建设和发展。
第四、健全法官遴选机制。由于法官选任制度的不健全,法官的专业化往往不被重 视,其直接后果是导致有助理审判员以上职务的人员过多,水平参差不齐,审判质量不高, 审判效率低下。因而,必须合理配置审判资源和合理调整审判权力,实行法官员额制,清晰 法官和法官助理的层次,实现法官与辅助人员的分离;在实行国家统一司法考试的前提下, 选择高素质的人才充任预备法官;在各级法官的选拔上,要遵循上级法院的法官只能从下级 法院的优秀法官中选拔的原则,以保证上级法院的法官具有更高的资历和更丰富的经验,足 以处理更为复杂的各类案件。
综上所述,由于存在观念和制度上的缺陷,我国的法官的职业思维处于一个两难的境 地:一方面由于社会观念对法官的要求过多,法官不仅要考虑案件的情况、当事人的请求, 还要兼顾经济发展、社会效果等问题,使其角色更像一个政治家,这就要求法官的思维要具 有相当的广泛性;另一方面由于法官选任、保障制度的欠缺,法官实际的作为和能力又极为 有限,即使法官仅仅考虑处理好其职责范围内事情,也会有力不从心之感,这又要求法官的 思维要有一定的局限性。由此可见,我国法官职业化思维完善的过程就是不断地调和两者矛 盾的过程。相信通过变革诉讼观念和改进司法体制,我国法官一定会勇于直面市场经济和知 识经济挑战,不断提高自身素质,训练自己的职业思维能力,更好地为依法治国方略的最终 实现而努力。