民事抗诉制度若干程序性问题探析

赵华宝 李新荣 孙培群
（山东省安丘市人民检察院 法院 山东 安丘 262100）


一、引言
我国民事抗诉制度的设计，主要是在学习和引进前苏联民事诉讼模式的基础上建立起来的，其特点就是国家对诉讼进行全面的干预和监督，以追求司法的公正性。我国宪法规定检察机关是国家的法律监督机关，其对民事审判活动实行的法律监督就是通过对已生效的民事裁判提起抗诉具体表现出来的。勿庸置疑，在民事检察监督工作开展的10多年里，对于监督法律的统一实施，维护司法公正，保障公民和法人行使申诉权等方面发挥了重要作用。但是，由于民事抗诉制度本身内生性缺陷及其运作上的失范，致使在司法实践中民事抗诉权的行使偏离了民事诉讼的基本原理。因此，对在审理民事抗诉案件中的程序性问题及时加以研究很有必要。笔者拟就民事抗诉案件审理过程中的若干程序性问题进行初步探讨，提出完善之浅见。
二、民事抗诉制度存在的程序性问题
我国民事诉讼法总则中规定：“人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。”民事诉讼法审判监督程序一章中，对检察机关实行法律监督的相关问题作出了规定。但是，由于民事诉讼法对检察机关的抗诉和法院审理民事抗诉案件的程序规则只作了原则性规定，造成司法实践中对有些问题在处理上缺乏法律依据，民事抗诉制度在程序设计上存在的问题和不足日渐显露出来，具体表现在：
（一）抗诉期间无法定时限要求，影响了生效裁判的稳定性。民事诉讼法第182条规定：“当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后二年内提出。”为了确保司法公正，保护当事人的合法权益，保障当事人充分行使诉讼权利，同时也为了维护社会关系的相对稳定性，保护社会主义市场经济下的交易安全，我国民事诉讼法规定对民事案件的审理实行二审终审制，以防止当事人之间的诉讼无休止地进行。如果当事人认为已生效的民事裁判有错误或有失公正，民事诉讼法仍然规定了补救措施，当事人可以通过申请法院再审进行司法救济，但申请再审必须在民事裁判生效后二年内提出。而民事诉讼法规定检察机关对法院生效民事裁判认为有民诉法第185条规定的四种情形之一的，有权提起抗诉。检察机关只要提起抗诉，法院就应当进入再审。于是，有的当事人将此视为一种对抗生效裁判的有效途径，只要不服终审裁判，就去设法要求抗诉，这就为抗诉权“寻租”提供了隐性市场，在司法实践中，有些当事人出于各种各样的考虑，在上诉期间内不上诉，或者在向法院申请再审被驳回后，转而求助于检察院抗诉提起再审，从而曲线突破法律的时效规定，造成法院裁判长期处于一种不确定状态，影响了法院的权威性和裁判的既判力。
（二）检察机关对抗诉案件进行调查取证，动摇了民事诉讼机制的平衡性。当事人诉讼权利平等是民事诉讼法的基本原则，也是民事诉讼程序公正的重要标准，它不允许任何一方享有比对方更多的权利。民事诉讼法第64条第1款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”如果当事人对自己的主张不能提供证据加以证明，就应当承担举证不能的责任，承担败诉的后果。民事诉讼法没有规定，检察机关受理当事人申诉对民事案件的证据应当进行调查。但是在司法实践中，检察机关受理当事人对民事案件的申诉进而提起抗诉的案件，几乎都作了大量的调查取证工作，并把调查取证的证据作为对原审案件提起抗诉的证据，以此来证明法院已生效的民事裁判存在的错误。这势必是造成了双方当事人在诉讼力量上的失衡。一方面，检察机关在抗诉中对证据进行调查，使证据对其有利的一方当事人诉讼力量增强，而另一方当事人诉讼力量相对变弱，这不符合民事诉讼法平等原则和公平原则。另一方面，在民事诉讼中，有的当事人出于各种考虑怠于履行或不履行举证责任，等法院裁判生效后再向检察机关申诉，由检察机关调查取证，并对案件提起抗诉，检察机关事实上代替该当事人在原审诉讼法后履行了举证责任，客观上使其免于承担举证不能的责任和败诉的后果，这对于在原审诉讼中积极履行了举证责任的一方当事人显然也是不公平的。
（三）民事抗诉案件审级规定的缺陷，影响了检察监督的严肃性。民事诉讼法第184条规定，抗诉案件可以由原审人民法院审理，也可以由上级人民法院提审。至于抗诉案件的审理权限如何进行分配，法律和司法解释均未给出十分明确的规定，法检两家对此存在认识上的不同。法院认为，我国民诉法只规定，对检察机关按审判监督程序提出抗诉的案件，人民法院应当再审，并未规定应由原审法院的上级法院再审。相反，民诉法第184条规定原则上由原作出生效判决、裁定的人民法院再审，而上级法院提审只是一种例外。检察机关则认为，检察机关代表国家行使抗诉权而引起的再审，应有别于当事人申请再审和法院系统内部监督引起的再审。按照法院组织法规定，基层法院无权审理上级检察机关依照审判监督程序提出抗诉的民事案件。在司法实践中，接受抗诉的法院大多指令下级法院再审。原审法院在对案件进行再审过程中，尽管另行组成合议庭，但基于人的本性和单位本位主义等考虑，仍然不能保证案件到公正的处理，这无疑偏离了法律规定的本意，影响了检察监督的严肃性和权威性。
（四）检察机关诉法地位模糊，影响了检察机关的权威性。由于检察机关的抗诉是基于法律监督提出的，从而决定了抗诉引起的民事再审案件中，检察机关的地位既不同于审判机关，也不同于再审案件的当事人和其他诉讼参与人。对抗诉再审案件，庭审时检察机关一般都派员出庭支持抗诉。出庭支持抗诉的检察人员除了宣读抗诉书之外，还应当从事哪些诉法行为？检察人员出庭究竟如何安排法庭的座位？对这些问题法律和司法解释均没有作出具有操作性的规定，各地做法也不尽相同。在司法实践中，有的检察人员出席庭审时，除宣读抗诉书外，还就庭审调查的案件事实和法律适用问题发表意见，这不仅打破了民事诉讼法的均衡格局，而且混淆了审判权和检察机关的界限。
三、对改革、规范民事抗诉制度的思考
民事抗诉制度作为民事领域中的法律监督机制，对于确保人民法院公正司法有着积极的意义，其存在的上述问题和不足，既有立法不完善的原因，也有抗诉观念方面的原因，更有司法实践中具体操作层面上的原因。为了保证检察监督权与司法审判权形成良好的制约与协调机制，真正发挥民事抗诉制度在民事诉讼领域的功能与作用，全面维护司法公正，有必要对过于宽泛的民事抗诉制度进行改革和规范。
（一）界定检察机关提起民事抗诉的期限。检察机关是宪法规定的法律监督机关，只要发现法院已生效的民事裁判有错误或不公正之处，就有权通过抗诉方式实行法律监督。在司法实践中，检察机关通过抗诉实行法律监督时，绝大多数是通过当事人向其申诉进行的，而依职权提起抗诉仅属特例。笔者认为，对于纯属因法官对案件事实、证据及法律适用等理解、认识方面的原因造成裁判有误的案件，检察机关在接受当事人申请提起抗诉时，应当受到民事诉讼法关于二年时效的限制。这是因为，检察机关对民事案件的法律监督适用的是民事诉讼法，虽然民事诉讼法没有规定检察机关对民事案件抗诉的时间限制，但是，作为当事人向法院申请再审的申诉和向检察机关申请抗诉的申诉，两者的性质是完全相同的，其目的也是一致的，同一部法律对相同问题的规定也应当是一致的，民事诉讼法既然规定当事人向法院申请再审的时效是二年，那么其向检察机关申请抗诉也应受此规定限制，否则就会出现民诉法在相同问题上适用不一致的现象，进而造成这一规定形同虚设，没有实际意义了。只有当民事案件出现如下三种情况，即：1、法院裁判结果损害国家利益或者社会公共利益的，2、案件审理严惩违反法定程序，可能影响案件公正裁判，3、法官在审理案件时有重大枉法行为，导致案件错判的，检察机关才可以不受二年时效的限制，并可以积极提起抗诉，以体现法律监督的真正要义。
（二）明确检察机关在抗诉再审程序中的职能。根据民事诉法的特点和人民法院的独立审判原则，人民检察院作为法律监督机关，其所具有的民事抗诉权应当限于法律监督的职能范围，即启动再审程序，而不宜直接或间接地参与调查取证、法庭审理。
首先，限定检察机关的调查取证权。检察机关受理当事人申诉后，应当区别情况进行调查取证。第一种情况是检察机关对原审程序方面的问题和法官个人的问题可能影响民事案件公正审判的事实应该进行调查。程序公正是为了保证案件实体处理公正，法官的个人品行更是影响案件公正裁判的重要因素。民事诉讼法第185条第1款第（三）、（四）项规定：“人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的”，“审判人员在审理案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的”，检察机关应当提起抗诉。民事诉讼法规定，法官在办理民事案件时应保证诉法程序公正合法，并不得徇私舞弊、枉法裁判。但当事人参加诉讼法不能左右法官在审理工作中的程序公正合法，也不能保证法官不徇私舞弊、枉法裁判。如果法官在程序上和自身存在这些影响公正司法的问题，当事人没办法纠正，只能向有关部门包括检察机关反映或申诉，通过检察机关查证属实后提起抗诉，寻求纠正和解决的途径，这才是检察机关对法院办理民事案件实行法律监督的主要体现。第二种情况是检察机关对当事人申请的案件证据方面的问题不应调查取证。在这种情况下，检察机关有权向法院、法官了解案件情况和查阅卷宗，但不宜行使调查取证权，更不应承担举证责任，否则将检察机关混同于一般当事人，影响检察机关的威信和形象。
其次，取消检察机关派员出庭制度。为充分保证民事诉讼中当事人诉讼地位平等原则的落实，应将检察机关行使民事抗诉权的职能限定为启动再审程序，再审程序启动后，检察机关的工作即告结束，不再派员出庭支持抗诉。检察机关的民事抗诉书也不再由检察人员宣读而是通过以下方式实现其作用：人民法院立案后应当向原审原、被告双方当事人送达检察机关的民事抗诉书，并告知被申诉一方当事人针对抗诉理由提出书面答辩意见，答辩意见同时送达申诉一方当事人。被申诉一方当事人针对检察机关抗诉理由中涉及原审证据方面提起质疑的，可以向法院提供说明或补充性证据。这样既可以有效地避免检察机关派员出庭带来的尴尬局面，又从程序上确保了当事人对检察机关抗诉理由进行抗辩的权利的实现。
（三）明确民事抗诉案件的审理级别。目前，绝大多数民事抗诉案件交由原审法院再审的做法，无疑是在理论界，还是在实务界都受到置疑，但是，如果所有民商事抗诉案件都集中于上级法院审理，上级法院将面临难以承受任务之重，也不利于“将矛盾消化在基层”精神的实现。而将抗诉案件指令下级法院再审的做法，同样也不利于案件得到公正处理。“任何人都不得为自己案件的法官”。为了有效地改变这一状况，应当明确抗诉民事案件以指令下级法院审理为原则，以上级法院提审为补充，再审的法院应为原审法院以外的法院，对此应该由最高法院以解释形式作出一个规定予以明确。


试述不安抗辩的成立条件及其效力

韩召峰


　　我国《合同法》上的不安抗辩权，是指先给付义务人在有证据证明后给付义务人的经营善严重恶化，或者转移财产、抽逃资金以逃避债务，或者谎称有履行能力的欺诈行为，以及其他丧失或者可能丧失履行债务能力的情况时，可中止自己的履行；后给付义务人接收到中止履行的通知后，在合理的期限人未恢复履行能力或者未提供适当担保的，先给付义务人可以解除合同《合同法》第68条、69条。
　　一、不安抗辩权成立的条件
　　1.双方当事人因同一双务合同而互负债务。
　　不安抗辩权为双务合同的效力表现，其成立须双方当事人因同一双务合同百互我债务，并且该两项债务立于对价关系。
　　2.后给付义务人的履行能力明显降低，有不能为对待给付的现实危险。
　　不安抗辩权制度保护先给付义务人是有条件的，不允许其在后给付义务人有履行能力的情况下行使不安抗辩权，只能在有不能为对待给付的现实危险，割脉先给付义务人的债权实现时，才能行使不安抗辩权。
　　所谓后给付义务人的履行能力明显降低，有不能为对待给付的现实危险，包括他的经营状况严重恶化；转移财产、抽逃资金，以逃避债务；谎称有履行能力的欺诈行为；其他丧失或者可能丧失履行能力的情况。
　　履行能力明显降低，有不能为对待给付现实危险，须发生在合同成立以后。如果在订立合同时即已经存在，先给付义务人知此情却仍然缔约，法律则无必要对其特别保护；若不知此情，还可以通过合同无效等制度解决。
　　按照《合同法》第67条规定，构成先履行抗辩权须符合以下要件：（1）须双方当事人互负债务。关于互负债务是否指两个债务处于互为对待给付地位，有肯定说与否定说之争。（2）两个债务须有先后履行顺序，到于该顺序是当事人约定的，还是法律直接规定的，在所不问。（3）先履行一方未履行或其履行不符合债的本旨。先履行一方未履行，既包括先履行一方在履行期限届至或届满前未予履行的状态，又包含先履行一方虽然履行债务，但其履行不符合当事人约定或法定的标准要求，应予补救。履行债务不符合债的本旨，在这时指迟延履行、不完全履行、部分履行和不能履行等形态。
　　二、先履行抗辩权的效力
　　先履行抗辩权的成立并行使，产生后履行一方可一时中止履行自己债务的效力，对抗先履行一方的履行请求，以此保护自己的期限利益、顺序利益，在先履行一方采取了补救措施。变违约为适当履行的情况下，先履行抗辩权消失，，后履行一方须履行其债务。可见，先履行抗辩权亦属一时的抗辩权，先履行抗辩权的行使不影响后履行一方主张违约责任。


北安市人民法院　韩召峰