论《联合国国际货物销售合同公约》与《国际商事合同通则》关系

孙倩


摘要：《国际商事合同通则》的诞生是国际统一合同法领域继1980年《联合国国际货物销售合同公约》以来又一重要成果,在很大程度上弥补了《公约》的不足,作为国际私法统一化运动的一项重要成果,对于国际商事合同法律制度的统一与协调将产生不可低估的影响。《国际商事合同通则》与《联合国国际货物销售合同公约》的性质是不同的，《国际商事合同通则》的性质目前虽很难界定，但很明显的是它不是公约。目前它的作用更主要的是为各国合同立法提供可供参考借鉴的范本，而不是在国际商务活动中得到直接的适用。与《联合国国际货物销售合同公约》相比，《国际商事合同通则》适用范围更广泛,适用方式更灵活,内容更完整,具体规定更科学,在很多方面进行了发展与创新，因而可以视为是国际社会关于商事合同立法的新发展。
关键词：商事合同通则；国际统一私法协会；示范法

《联合国国际货物销售合同公约》（下称“公约”）与《国际商事合同通则》（下称“通则”）这两个国际文件的性质是不同的。因为公约明显可以称之为国际公约，而通则则很难将其归为国际法律文件传统分类的任何一种。自1988年生效以来，公约已经得到包括全部主要贸易国（但日本除外）在内的五十多个国家批准。然而一个公约的成功不仅在于它的批准和加入国的数量还包括公约生效后在一特定缔约国的适用。这方面的问题主要是国际贸易的双方是否确实同意公约适用于他们的交易合同中。实践表明公约在适应社会、技术和经济变化的过程中遇到了一定的困难，如何在国际领域内统一适用是公约面临的最大问题。本文主要从这两个文件的性质特征和适用范围方面来回答以下两个问题：这两个文件是对立、并存抑或互补？商事合同通则是否对销售合同公约进行了发展与创新？其中两个文件的不同适用范围是本文关注的焦点。

一 ： 二个文件的性质-对国际的立法的重述
销售合同公约与商事合同通则究竟是什么关系？尤其在销售合同公约已经取得相当的成功时，国际统一私法协会何以要倡导编纂商事合同通则？并且，二者的并存，难道没有造成混乱与重复的危险吗？ 我认为，要明确回答这个问题，需要从它们形成的历程入手。1980年销售合同公约的通过，是从1929年开始持续50年多年工作的终点。从一开始，所设想的就是具有拘束力的统一规则。原因是在当时，法律实证主义即将法等同于国家法的教条占支配的地位。其结果，法律统一的全部尝试，不得不采取了先在国际的层面达成合意，然后再纳入各国的国内法体系的统一立法形式。 1964年的两个海牙条约-《关于国际货物销售的统一公约》（ULIS）和《关于国际货物销售合同成立的统一法公约》（ULF）-尽管在数十年间付出了极大的努力，也未能取得成功。仅仅被九个国家批准，而其中七个是西欧国家。1968年联合国新设立的联合国贸易法委员会（UNCITRAL）开始工作之时，基本的选择是准备有拘束力的规范。当时，之所以坚持此立法方式，也有新的根据。因为随着多个社会主义国家的诞生和第三世界的兴起，法的统一化进程，已经不再局限于比较少数的具有单一经济社会结构的国家，东欧的社会主义国家及所谓第三世界的新独立国家也参与了进来。这些国家几乎都具有的共同特征是严格的中央集权化的计划经济。如果这些国家打算参加国际商业交易的话，必须就对外的交易关系制定特别的规则。特别是，有必要认可本国的经济主体，享有与来自市场经济诸国的竞争对手基本相同的契约自由。这些特别的法律制度，无论由本国单方面制定，或者由国际层面就国际买卖契约的场合达成合意，都必须通过立法的方式。但是，联合国贸易法委员会选择统一的立法方式的结果，不可避免地缩小了起草者的行动范围。由于参加交涉的各国法律传统的差异及各国社会经济构造的不同，导致了某个问题被从最初设想的规范对象中排除出去。关于其他许多事项，是就对立的意见作妥协处理的结果，只能将该问题以或多或少没有解决的形态遗留下来。其结果，导致销售合同公约中存在若干重要的漏洞，适用范围狭窄，还有不少规定的意思含混不明。公约仅适用于国际货物销售合同，一些很重要的交易类型被排除在公约之外。公约的适用反映了国际贸易中有形贸易内容，而服务贸易被明显排除于适用范围之外，对于知识产权则更无涉及，甚至一些易于引起争议的货物也被排除于公约适用范围之外。如销售合同公约明示，关于契约的有效性、契约可能对所售货物所有权的影响（见第4条）、 货物造成买主及其他人死亡或人身伤害时出卖人的责任（见第5条），不适用该销售合同公约。还有一些规定，使用了极端含混、不明确的词语，掩盖了实质上什么合意也未达成的事实（见涉及遵守诚实信用的第7条1款、根本违反合同的第25条、关于收取迟延的金钱的利息的权利的第78条）。
商事合同通则补充了销售合同公约未涉及而实践中迫切需要解决的问题，它反映的国际贸易的内容不仅包括有形贸易还包括无形贸易，它所适用的国际商事合同类型，既有国际货物销售合同，又有国际服务贸易合同和国际知识产权转让合同。促成国际统一私法协会制定统一法原则那样雄心勃勃的方案的因素，可以说是既源于销售合同公约的优点，也源于销售合同公约的不足。之所以这样说是因为，如果销售合同公约这样的国际买卖统一法在世界上未被采用的话，也就可能不会有制定关于国际商事契约一般规则的尝试。同时，因为销售合同公约表明了立法层面可能达到的最大限度，及达成该销售合同公约制定过程的艰辛与障碍，国际统一私法协会就放弃了制定具有拘束力的规则的计划，设计了独自的方案和摸索别的途径，构想在国际的层面上实现美国法律重述那样的规则。1980年国际统一私法协会成立一个由来自不同法律文化和背景、具有实践经验的众多合同法和国际贸易法方面的专家、学者、律师、法官组成的工作组，探求阐述国际商事合同的一般原则。这些成员均以个人资格参加，不代表自己的政府的见解。1994年5月，UNIDROIT理事会在罗马召开的第73届会议上，正式通过了《国际商事合同通则》（Principles of International Commercial Contracts，简称PICC）。这样的努力获得了非常满意的结果，商事合同通则获得了较高的评价，被称为是“自《国际贸易术语解释通则》以来国际贸易法领域最重要的业绩”、“对商习惯法最具权威且最有价值的记述”。2004年国际统一私法协会在保有原来条款的基础上对该通则进行了补充。使其更加完臻。

二：销售合同公约与商事合同通则的适用关系
（一） 销售合同公约和商事合同通则的适用范围
原则上，大部分国际商业交易是适用维也纳公约的。 《联合国国际货物销售合同公约》第1（1）（a）规定公约适用于营业地在不同缔约国的当事人之间所订立的货物销售合同。本规定表明即使合同双方并没有认识到其营业地是公约缔约国，公约仍可适用于该合同除非当事人明确排除公约的适用。也就是说如果合同当事人营业地在不同缔约国内而且合同订立于公约生效后，公约自动适用于合同。合同的国际性主要依赖于合同双方当事人的营业地在不同缔约国。即使合同当事人营业地不在公约缔约国内，在国际私法规则导致适用某一缔约国的法律时，公约也可以适用于合同。非缔约国当事人是否可以明示选择公约为合同的准据法，虽然公约在此方面没有规定，但实践表明是可以的，这也是合同意思自治原则的体现。公约对缔约国来说虽然是有拘束力，但它的适用不是强制性的，而是具有一定的任意性。《联合国国际货物销售合同公约》第6条规定：“双方当事人可以不适用本公约，或在第12条规定的条件下，减损本公约的任何规定或改变其效力。” 而商事合同通则主张对“国际”合同的概念作最为宽泛的解释,仅排除那些根本不含国际因素的合同,即合同的主体、客体和内容仅与一国有关。即使是这样的合同,如果当事人的本国法没有强制性的相反规定,它们仍然可以约定适用商事合同通则， 另外只要双方当事人约定其合同由本通则管辖时，则应当适用本通则；或者双方当事人约定其合同由"法律的一般原则"，"商人法"（"ｌｅｘ　ｍｅｒｃａｔｏｒｉａ"）或类似法律管辖；或双方当事人未选择任何法律管辖其合同时，该通则也可适用。根据《联合国国际货物销售合同公约》有关规定，销售合同公约是仅以有形货物买卖合同为对象，而商事合同通则涵盖更广的范围，即适用于国际商事合同的全部。

（二）：销售合同公约与商事合同通则的适用关系
一般认为，销售合同公约与商事合同通则之间在适用上不存在真正的竞争关系，因为销售合同公约是仅以有形货物买卖合同为对象，而通则的适用范围则广的多，所以在有形货物买卖合同以外的合同，二者不发生适用上的重叠。尽管公约在世界范围内得到广泛接受，但仍有非公约缔约国当事人订立国际货物买卖合同的情况发生的情况下，无疑为商事合同通则的作为国际统一法律原则的适用提供机会。所以商事合同通则能起到补充销售合同公约的作用。但是，在有形货物买卖合同领域，二者也并非不相容的，而是互补的关系。例如，由于销售合同公约也并非强制性的规则，它的适用有一定的任意性，缔约国的当事人间缔结买卖合同同样可以修改公约的条款在合同中加以适用或完全排除公约的适用。这样的情形不少在这样的情况下，商事合同通则就有适用的余地。在双方当事人本身明示选择作为合同的准据法，言及“法的一般原则”或“商习惯法”的情形，即可以将商事合同通则解释为“法的一般原则”或“商习惯法”。目前，在国际商事合同领域适用商事合同通则的仲裁裁定已有十多件。另一方面，在公约的适用条件得到满足时，在应适用销售合同公约的案件中，鉴于它是有拘束力的国际公约，而商事合同通则目前尚不能称之为国际惯例，充其量只能称之为“示范法”，所以通常销售合同公约的适用优先于商事合同通则。但由于销售合同公约第6条明确规定：“双方当事人可以不适用本公约或在第12条的条件下，减损本公约的任何规定或改变其效力。” 当事人也许会将销售合同公约的个别条款，置换为更适当的商事合同通则中的对应条款，甚至于以商事合同通则替换整个销售合同公约，至少在目前还难以考虑。所以商事合同通则能起到补充销售合同公约的作用，具体体现在以下两个方面：首先，它使销售合同公约的解释明确化，即使在国际买卖合同以销售合同公约作为准据的场合，商事合同通则也可以起到重要的作用。销售合同公约第7条第1款规定：“在解释本公约时，应考虑到本公约的国际性质和促进其适用的统一以及在国际贸易上遵守诚信的需要”。作为国际贸易发展和合同法统一化进展的成果，商事合同通则无疑可以用于解释销售合同公约。《国际商事合同通则》第1章第２条（４）规定：“本通则可用于解释或补充国际统一法的文件。”以前为了解释销售合同公约，裁判官或仲裁员每次都必须探求解释的原则和基准。商事合同通则的出现使这种工作变得非常容易。例如，商事合同通则第7.3.1 条为判断债务不履行是否达到根本违约所设定的若干基准，将有助于理解销售合同公约关于这一重要概念有几分含糊规定的第25条。同样，规定受害方当事人解除契约的通知不能排除不履行方当事人补救的权利的第7.1.4条，可以用来解消与此相应的销售合同公约第48条关于此点所生的疑问。其次，补充销售合同公约的漏洞，除有使销售合同公约不明确的词语明确的作用之外，商事合同通则还可以用来填补销售合同公约的漏洞。《联合国国际货物销售合同公约》第7条第2款规定：“凡本公约未明确解决的属于本公约范围的问题，应按照本公约所依据的一般原则来解决。在没有一般原则的情况下，则应按照国际私法规定适用的法律来解决。”由于商事合同通则包含的内容比销售合同来的广，在销售合同未涉及的领域内（如欠款计息的利率、期限和确定方法），可以起到补充的作用。《国际商事合同通则》第1章第2条（３）规定：“当适用法对发生的问题不能提供解决问题的有关规则时，本通则可以提供解决问题的方法。”。商事合同通则产生以前，各裁判官或仲裁员在解决这类问题时是先确定该一般原则，再从该一般原则导出须解决的特定问题的答案。这种工作因可以援用商事合同通则而变得容易。

三：商事合同通则对货物销售合同公约的创新与发展
《通则》的制定过程不仅是一个借鉴和吸收各国合同法以及以往统一合同法精髓的过程，也是一个在多方面对传统合同法有所突破的过程。正如《通则》在“引言”中所言:“《通则》试图适应国际商事交易的需要而专门制定一种规则体系,这些规则使得那些被认为是最佳的解决办法具体化,即使它们还未被普遍接受。”这一目的使得《通则》的许多规定更加精确与科学。 商事合同通则对货物销售公约未曾涉足的许多问题进行有益的尝试，建立了下列几项新的制度，体现了商事合同通则在货物销售合同公约基础上的创新。
1、 有关合同的效力问题
国际商事合同的实体有效性问题是统一法与国内法最为敏感的交叉点，它涉及到两种激烈冲突的利益：一方面有关合同统一法适用的前提是合同已推定有效；另一方面合同实体无效的理由代表了基于公共政策考虑的国内法观点，而用统一法的方法来统一各国不同的公共政策是极为困难的。 所以公约第4条规定：“……本公约除非另有明文规定，与下列事项无关：（a）合同的效力，或其任何条款的效力……”这使公约在合同效力问题上绕道而过。把合同效力问题留给各国国内法去解决，但由于各国对此问题规定又颇不相同，使得国际商事合同当事人对合同效力的合理预期受到严重影响，因为合同法最重要的功能就是确认和保护当事人交易的安全,其效力问题在整个合同法体系中就显得尤为重要。《公约》对这个问题采取了避而不谈的态度，这对国际商事活动的发展很不利，但商事合同通则并未回避合同的效力问题，而是设立专章试图消除各国法律在合同效力上的分歧，树立一个规范样本供当事人选择适用和各国立法参考。是对公约的重大突破。如《国际商事合同通则》第２．１１条规定：“如在订立合同后的一段合理时间内发出的确认合同的书面文件载有添加或不同条件，除非所载的添加或不同条件在实质上更改了合同，或者收受人在没有不当迟延的期间内，以口头或书面通知对有出入之处表示异议外，构成合同的部分。” 第２．１３条规定：“（１）如果双方当事人意欲订立合同，而特意将一项条件留待进一步谈判商定或由第三人确定，不妨碍合同的成立。（２）合同的成立并不受下列情况的影响：（ａ）双方当事人未就该条件达成协议，或（ｂ）第三人未确定该条件，但另有替代方式可提供在所有情况下均为合理的确切条件，包括双方当事人的任何意图，不在此限。” 第３．９条规定：“（１）仅是合同订立之时不可能履行所承担义务的事实并不影响合同的效力；（２）仅是合同订立之时一方当事人无权处置与合同有关的财产的事实并不影响合同的效力。”等等都旨在最大程度上保留合同而非使之无效以适应国际贸易实践的需要。

2、公共许可问题
在合同的一般履行上，商事合同通则与货物销售合同公约有许多相同之处，但比公约更详尽，其中“公共许可”则是货物销售合同公约所没有的。公共许可包括依据公共性质的考虑而设立的所有许可要求，它与所要求的特许或许可是由政府机构批准还是由政府因特定目的而委托授权的非政府机构批准无关，合同的效力或其履行必须遵守公共许可的要求，这就产生一系列问题：由谁承担提出申请的义务，提出申请的时间，不能按期获得政府部门的许可和申请遭到拒绝的法律后果如何。《国际商事合同通则》第５．１．２２条规定：“凡一国的法律要求取得影响合同效力或使其履行不可能的政府许可，且该法律或各种情况并无其它表示，（ａ）如只有一方当事人的营业地在该国，该当事人应采取必要的措施以获得许可；并且（ｂ）在任何其它情况下，其履约需要许可的一方当事人应采取必要措施。” 第５．１．２３条规定：“（１）按要求应采取必要措施以获许可的当事人应依此行事，不得不当迟延。他应承担由此产生的任何费用。（２）在没有不当迟延的情况下，该方当事人应在任何适当的时候通知另一方当事人准予或拒绝给予许可的情况。” 第５．１．２４条规定：“（１）如尽管责任方当事人采取了所有必要的措施，而在约定期间或，无此约定期间时，在合同订立后的合理期间内，既未准予又未拒绝给予许可，任何一方当事人有权终止合同。（２）凡许可只影响某些条款，则第一款不适用，只要在适当地考虑了所有有关情况后，即使被拒绝给予许可，有理由继续维持合同。”第５．１．２５条规定：“（１）拒绝给予影响合同效力的许可时，合同无效。如拒绝只影响某些条款的效力，仅该部分条款无效，只要适当地考虑所有相关情况后，有理由继续维持合同的其他部分。”所以，如果只有一方当事人的营业地在该国，则该方当事人应毫不延迟地申请公共许可，政府对该申请既未批准又未拒绝，那么任何一方当事人均有权终止该合同；当许可仅影响某些条款而维持合同的其余部分是合理的，即使许可申请遭拒绝，该合同仍得以维持。这就是说，当政府拒绝公共许可的申请，将导致合同的全部无效或部分无效。

3、非诚信进行谈判问题
缔约自由原则对于保证国际贸易经营者之间正常竞争至关重要，因此商事合同通则赋予当事人缔约自由的权利，允许当事人自由进行谈判，并对未达成协议不承担责任。《国际商事合同通则》第２．１４条规定：“（１）当事人谈判自由，达不成协议不承担责任。”但是，商事合同通则同时也禁止当事人滥用此项权利，它不得与诚实信用和公平交易原则相冲突。于是，在商事合同通则中首次出现了关于非诚信进行谈判及其责任的规定。如果一方当事人在无意与对方达成协议的情况下开始或继续进行谈判，即为诚信或恶意谈判。一方当事人有意或由于疏忽使对方当事人对所谈合同的性质或条款产生误解，或通过歪曲事实，或通过隐瞒反映当事人或合同本意的应予披露的事实，亦构成恶意。《国际商事合同通则》第２．１４条规定：“（２）但是，以非诚信进行谈判或以非诚信突然中断谈判的一方当事人应对给另一方当事人造成的损失承担责任。（３）如一方当事人不打算同另一方当事人达成协议而仍开始或继续谈判的，即为以非诚信进行谈判。即如果一方当事人以恶意进行谈判，或恶意终止谈判，则该方当事人以应对因此给另一方当事人所造成的损失承担责任，即责任方应负担谈判中发生的费用，还要对对方因此失去与第三人订立合同的机会进行赔偿，但是一般不赔偿若订立原合同可能产生的利益。行使中断谈判的权利应以遵守诚实信用和公平交易原则为前提，即使在进行谈判前或在谈判过程中没有明确的要约和承诺，一方当事人也不得随意突然无正当理由中断谈判。要确定从何时起要约或承诺不得撤销，当然得视具体情况而定，特别是一方当事人信赖谈判的积极结果，及双方当事人已达成一致的与所要订立的合同的有关问题的数量。

　4、条款待定的合同问题
　　 在国际贸易中可能存在这样的情况：当事人有意留下一个或多个条款待定，因为他们不能或不愿在合同订立时做出决定，而将这一决定留待他们日后进一步谈判商定或由第三人确定，这就产生了关于合同成立与条款内容的确定等一系列法律问题。《国际商事合同通则》第２．１３条规定：“（１）如果双方当事人意欲订立合同，而特意将一项条件留待进一步谈判商定或由第三人确定，不妨碍合同的成立。（２）合同的成立并不受下列情况的影响：（ａ）双方当事人未就该条件达成协议，或（ｂ）第三人未确定该条件，但另有替代方式可提供在所有情况下均为合理的确切条件，包括双方当事人的任何意图，不在此限。”只要当事人有意订立合同，特意待定这一事实并不妨碍合同的成立。如果没有明确规定，尽管有待定条款，当事人订立合同的意图仍可从其他情况来了解，如待定条款的非重要性、整个协议的确定程度，待定条款根据其性质只能在以后决定的事实、协议已经部分生效的事实等。如果当事人未能就待定条款达成一致，或第三人未予确定，考虑到当事人的意图，如果在具体情况下存在一种可选择的合理方法来确定此条款，则合同的存在将不受影响。与合同条款特意待定不同的一种情况是，在谈判过程中，一方当事人坚持合同的订立以对特定事项或以特定形式达成的协议为条件，则在对这些特定事项或特定形式达成协议之前，合同不能成立。在这里，“坚持”一词明确了当事人若只是简单地表达其意图仍不足以证明他们的意图有这种效力，这种表达必须是非常明确的。

　5、格式条款问题
国际贸易中格式文本的使用是极其广泛的，而当双方当事人通过交换彼此的标准格式文本进行交易，并且都坚持最后的合同是在自己的格式文本基础上达成协议之时，就会引起关于合同是否成立及如何确定合同条款的争议。格式合同之争是国际经济交往中长期争论不休的一个法律问题，基于各国法律制度的差异，在国际社会对该问题尚不能达成共识。商事合同通则参照各国法律的不同做法，对此规定了公平合理的法律原则，为解决这一问题做出了较为完美的回答。《国际商事合同通则》第２．１７条（2）规定：“标准条款指事先订立的为一方当事人通常、重复使用的条款，并且该条款无须同另一方当事人谈判而实际使用。”第２．１８条规定：“如果双方当事人均使用标准条款，并就标准条款以外事项达成协议，合同应根据商定的条款和实质上共同的标准条款订立，除非一方当事人事先明确表示或事后没有不当迟延地通知另一方当事人，他不愿受此合同的约束。”第２．２０条规定：“如果标准条款和非标准条款发生冲突，以非标准条款为准。”

商事合同通则是继销售合同公约之后的一项重大成果，它继承和发展了销售合同公约在合同法统一化方面所取得的成果，拓展了适用统一法规范的空间，有利于进一步消除国际经济交往中的法律障碍，促进国际商事活动的顺利进行。但需要明确的是尽管商事合同通则的规定较之销售合同公约更广泛，适用方式更灵活，但二者并不存在互相取代的可能。二者的性质的不同决定了这一点。销售合同公约是国际公约，是各国意志与利益协调的结果，虽对缔约国不具有适用的强制性，但缔约国有适用它的国际义务。但是，商事合同通则在相当大程度上是个理论研究成果，与各国的意志与利益并无直接联系，而是试图从理论上消除各国法律的分歧，达到国际商事合同法统一化的目的，因此在学理上获得了较高的赞誉。但是，考虑到它的内容及立法目的，要在短期内获得各国的普遍认可和适用并上升为国际条约是不可能的，因此无法取代销售合同公约的地位。商事合同通则不是国际条约，也不是国际惯例，它在相当大程度上只能依赖于当事人的自觉采用，基本上没有强制适用的余地。但由于国际商事合同包含的内容比销售合同公约广，在销售合同公约未涉及的领域内（如欠款计息的利率、期限和确定方法）可以起到一定的补充作用。


参考书目：

1：Bonell, The UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts and CISG-Alternatives or Complementary Instruments Uniform Law Review(1996)
2： Katharina Boele-Woelki, ‘Terms of Co-Existence:The CISG And The UNIDROIT Principles’
3： Bonell and Liguori, supra note 26, at148
4：肖永平,王承志“国际商事合同立法的新发展—
——《国际商事合同通则》与《联合国国际货物销售合同公约》特点之比较”载《法学论坛》第4期　
5：《联合国国际货物销售合同公约》
6：《国际商事合同通则》
利用网络进行不正当竞争的几个法律问题
杨柏勇

　　随着计算机技术和信息技术的发展，互联网络的发展对传统的法律制度产生了很大的影响，特别是对知识产权法律制度的冲击是前所未有的。研究利用互联网络进行不正当竞争所引起的法律问题，对知识产权审判具有积极和现实的意义。
一、域名抢注是一种不正当竞争行为
　　因特网的发展和广泛应用，加速和促进了电子商务的发展。因特网成了经营者从事电子商务必须的媒介。经营者在因特网上进行交易的前提是其必须注册拥有自己的因特网地址——域名。由于域名具有标识性、唯一性和排他性的特点。同时，随着信息技术的发展，域名的价值性体现得越来越明显、越来越重要。它是经营者通过因特网进行经营和进行自身宣传的门户，也是其他经营者和消费者与其进行经营往来或者对该经营者的经营活动进行了解的必经之路。因此，将知名企业的企业名称、商号、或者企业的商标作为域名进行抢先注册或进行使用，或者是待价而沽，进行转让、出租等行为越来越多。1998年10月12日，广东省科龙（荣声）集团有限公司在海淀区法院起诉吴永安抢注域名纠纷案拉开了抢注域名诉讼的序幕1。由于域名的法律性质尚无明确的界定，对因域名抢注而产生的纠纷按商标侵权，还是按不正当竞争处理，至今没有一致性的意见。但笔者认为适用不正当竞争法能够解决商标法无法解决的抢注域名问题。
　　(一)抢注他人注册商标为域名的行为认定
　　根据商标法第3条的规定：“经商标局核准注册的商标为注册商标，商标注册人享有的商标专用权，受法律保护”。注册商标，只准许商标注册人专用，除非取得商标注册人的许可，任何人均不得在同种商品或类似商品上，使用与这个注册商标相同或者相近似的商标。根据商标法第38规定的“未经注册商标所有人许可，在同一种或类似商品上使用与他人注册商标相同或者近似的行为”和商标法实施细则第41条第2项规定的“在同一种或类似商品上，将与他人注册商标相同或相近似的文字、图形作为商品名称或者商品装潢使用，并足以造成误认的行为均属于侵犯注册商标专用权的行为”。因此，我们首先要解决的是，将他人注册商标抢注为域名的行为是不是在同一种或类似商品上使用与他人注册商标相同或者近似的行为；或者是将与他人注册商标相同或相近似的文字、图形作为商品名称或者商品装潢使用，并足以造成误认的行为。
　　域名是用户进入因特网上进行电子商务等经营活动所必须的地址。它仅仅是一种由单纯的字母、数字及符号组成的"字符串"构成的网络地址，不具有商标的显著性和美术性特征，很难与注册商标的文字或图形相同或相近似。域名不是商标法意义上的在同一种商品或类似商品上的使用行为。注册商标的权利人只能在核定的注册商标使用范围内拥有注册商标专用的排他权。因此，将他人的注册商标抢注为域名，不是商标法意义上的商标使用行为，也不可能构成对他人注册商标专用权的侵犯。
　　将普通注册商标抢注为域名后，按照现行商标法的规定，很难认定是一种侵害注册商标专用权的行为。众所周知，目前国家有关部门认定的驰名商标是很少的，如果对抢注域名行为的惩治仅限于保护驰名商标，而对大量的将他人的注册商标抢注为域名的行为不进行惩治，注册商标的权利人就失去了将其注册商标注册为域名进行宣传和进行电子商务等经营活动的机会。注册商标的权利人对其在经营活动中创立的注册商标所拥有的良好品质价值在网络领域无法得以实现，而域名抢注者却可以在网络领域无所顾忌地使用他人的再先权利而牟取利益，这就便相承认和支持了将他人享有知识产权的注册商标、企业名称、商号等抢注为域名的行为为合法行为。这对拥有再先权利的权利人是极其不公平的。因此，笔者认为，用商标法救济抢注域名确实存在难以解决的法律问题，但按反不正当竞争法是能够救济抢注域名的行为。我国反不正当竞争法对假冒他人商标的行为认定，是不以同种或同类商品为限，只要行为人违反了诚实信用的基本原则，抢注的域名与他人的注册商标相同或者相似，而且这种相同或相似足以使消费者混淆和误认，并错误地得出域名持有人就是注册商标的权利人，或者与注册商标的权利人有着某种密切的联系，因而错误地将该域名地址当成注册商标权利人的域名地址进行访问，或直接从事电子商务交易，就能认定抢注域名的行为构成不正当竞争。
　　根据我国反不正当竞争法第2条所确立的诚实信用的基本原则，抢注域名行为人的行为只要符合以下条件，就应当认定是一种不正当竞争行为：（1）行为人的行为在主观上有明显的恶意，即明知是他人的注册商标，而进行抢注后，以获利为目的，采用要约或要约邀请的方式，以高出其抢注该域名的注册费的价格出售、转让或出租该域名，抢注人被动出售、转让或出租抢注的域名获利的行为也包括在内；（2）行为人对其抢注的域名并未进行实际使用，其目的是为了通过出售、转让或出租等行为获取经济上的利益；（3）抢注他人注册商标的行为，阻止和妨碍了注册商标权人将其注册商标在因特网上进行域名注册使用，使用与注册商标人的注册商标相同或相似的域名，来达到混淆、引诱、误导消费者访问域名持有人的网站或者其他联网地址的目的2。对抢注域名构成侵权的，应当判决侵权行为人停止使用抢注的域名，并在一定期限内将抢注的域名注销或者更改。
　　(二)将他人驰名商标抢注为域名的认定
　　驰名商标是商标权人对其注册商标经过几十年甚至上百年的精心培育、使用而形成的信誉卓著、广为消费者所熟知的著名商标。因此，世界各国对驰名商标采取了特殊的保护原则，在保护范围上打破了驰名商标本身核定使用的商品范围，将其商标的保护范围延伸到所有的商品类别和服务上。《保护工业产权巴黎公约》第6条之2款规定：“1?本联盟各国承诺，如本国法律允许，应依职权，或依有关当事人的请求，对商标注册国或使用国主管机关认为在该国已经属于有权受本公约利益的人所有而驰名、并且用于相同或类似商品的商标构成复制、仿制或翻译，易于产生混淆的商标，拒绝或取消注册，并禁止使用。这些规定，对商标的主要部分构成对上述驰名商标的复制或仿制，易于产生混淆时，也应适用。2?至注册之日起至少五年的期间内，应允许提出取消这种商标的请求。本联盟各国可以规定一个期间，在这期间内必须提出禁止使用的请求。3?对于依恶意取得注册或使用的商标提出取消注册或禁止使用的请求，不应规定时间期限。同时，该公约第10条中规定，公约成员国应取缔不正当竞争，禁止以任何手段对竞争者的营业场所、商品和工商业活动造成混淆的一切行为。"Trips协议在巴黎公约的基础上在第16条中进一步规定：“2?巴黎公约1967文本第6条之2原则上适用于服务。确认某商标是否系驰名商标，应顾及有关公众对其知晓程度，包括在该成员地域内因宣传该商标而公众知晓的程度。3?巴黎公约1967文本第6条之2原则上适用与注册商标所标示的商品或服务不类似的商品或服务，只要一旦在不类似的商品或服务上使用该商标，既会暗示该商品或服务与注册商标所有人存在某种联系，从而注册商标所有人利益可能因此受损。”《中华人民共和国商标法》、《保护工业产权巴黎公约》及我国尚未加入的TRIPS协议有关注册商标的保护范围，都没有明确延及到域名抢注上，但各国对驰名商标的保护采取了特殊的保护立场和原则，即只要以不正当的目的使用权利人的驰名商标，阻止和妨碍商标权人对其注册商标的正常使用，使消费者产生误认和混淆，就可能构成对驰名商标专用权的侵害。在我国司法实践中，对驰名商标是给予了充分的法律保护。
　　北京市第二中级人民法院在审理“英特基系统有限公司诉北京国网信息有限公司因抢注域名引起的不正当竞争纠纷案”时，引用《保护工业产权巴黎公约》的有关规定精神和《中华人民共和国反不正当竞争法》第2条第1款的规定，认为北京国网信息有限公司将英特基系统有限公司的“IKEA”驰名商标作为域名使用，易误导广大消费者认为该域名的注册人也是“IKEA”驰名商标所有人或与驰名商标所有人有着某种合作关系，进而误认为在该域名内可以查询到与“IKEA”商标相关的商品情况，提高了国网公司网站的访问率。国网公司上述使用方式客观上利用了附着于该驰名商标上的良好商誉，并且由于因特网上域名使用的唯一性，也使得该驰名商标注册权人在因特网上行使该驰名商标权受到妨碍，法院因此认定国网公司的行为对该驰名商标权人的商标专用权造成了侵害。同时，法院认为国网公司未按其设置主页的目的进行实际使用，注册了大量与其他具有一定知名度的商标相同的域名，该大量域名均未被积极使用，进而认定国网公司注册大量域名而不积极使用，其待价而沽的非善意注册行为主观动机十分明显，其行为违反了公平竞争、诚实信用的基本原则，构成了不正当竞争3。该案件的判决，对解决因抢注域名产生的纠纷具有积极的法律意义。
　　(三)国外法院对域名抢注行为的认定问题
　　美国是通过对现有商标法的修订来调整因将他人的注册商标抢注为域名纠纷的。美国国会于1999年11月29日通过了《反域名抢注消费者保护法》，该法规定任何人带有从他人商标蕴含的商誉中牟利的恶意目的，注册、交易或使用与商标或另一个作为商标保护的名字完全相同、非常相似或淡化的域名，而这些商标在域名注册时已经是受商标法的保护了，商标持有人可以对域名注册人提起诉讼。法案同时规定，商标所有人可以表明域名注册人有从商标所有人商标获利的不良企图，即非穷尽性地列举了9种可确定被告存在恶意目的的因素。但法案并不适用于如果域名注册人并不知道另一人在使用这一名称，或者注册人注册该域名的目的并没有怀着不良企图要从商标的商誉中牟利。该保护法特别限定了注册人和注册机构在毫无恶意的情况下侵犯某一商标的域名责任。根据规定，域名注册人可以对抗明知并且实质上错误地向域名注册人或域名注册机构提出注册人的域名侵犯商标的商标所有人。注册人可以获得免于禁令和货币赔偿。
　　美国《反域名抢注消费者保护法》生效后，Sport's商标持有人Sportsman'sMarket公司认为Sportsman'sFarm将其注册商标Sport's抢注为域名的行为淡化了其注册商标。法院受理后，依据《联邦商标淡化法》确认Sport's商标为驰名商标，并认为被告使用WWW.Sport's.com销售圣诞树及阻止原告将其注册商标用为域名的行为淡化了Sport's商标，判决被告停止使用其抢注的域名。同时驳回了原告的赔偿主张。双方当事人不服提出上诉。上诉法院法官适用已生效的《反域名抢注消费者保护法》认为，Sport's一词具有内在的识别性，被告对争诉域名的使用构成了与Sport's商标的混淆性相似；同时认为，被告公司是在诉讼开始后才使用该抢注的域名的，其具有明显的主观恶意。上诉法院最后维持了原判决。驳回了对原告的赔偿主张，法官认为，新法案中关于法定赔偿金的规定并不适用于法案生效前已注册的域名4。
　　世界知识产权组织所设立的仲裁机关的美国仲裁员在处理Kaplan案中，被告PrimetonReviev,Inc公司以其竞争对手原告StanleyH.KaplanEducationCenter公司的名称Kaplan申请登记了域名，并在网上登载两家公司服务优劣的广告。原告以不公平竞争等提起仲裁，仲裁员裁决认为，被告PrimetonReviev,Inc公司因用Kaplan作为域名从事不正当竞争，而被责令放弃Kaplan.com的域名。美国Domaincollection公司注册了域名Campyahoo.com,Yahoo公司认为Domaincollection公司注册的域名与其注册商标极容易产生混淆和误认，构成了对其不正当的竞争行为，因而提起仲裁。美国仲裁员Davidplant认为，根据证据证明，Domaincollection公司虽然注册了域名Campyahoo.com,但其从未使用过。因而可以得出结论，它登记域名Campyahoo.com，其目的就是用来交易的，是打算用Yahoo这一驰名商标获取利益。因此，仲裁裁定将域名Campyahoo.com转给Yahoo公司拥有5。
　　一般情况下，将其他公司特别是将大公司的注册商标、商号、企业名称抢注为域名的纠纷，往往对被抢注者是有利的，但是也不排除其他的例外情况。
　　有人认为将他人的商标、商号、企业名称注册为域名，如果不具有主观恶意，也不借他人的商标、商号、企业名称的知名度来获取不当利益时，应当认定域名注册行为不是当然的侵权行为。
二、利用网络进行虚假宣传构成不正当竞争
　　因特网作为一种新兴的传播媒介，其方便、快捷、廉价和不受地域限制的特点，越来越受到重视。许多经营者通过网络对自身及经营活动进行宣传，取得了良好的效果。但也有不少的经营者并不是本着诚实、讲信誉的原因则利用因特网对其经营活动进行宣传，而是进行虚假宣传来抬高自己，贬低其他同类经营者。去年北京市海淀区人民法院共受理审结利用因特网进行虚假宣传的不正当竞争案件多起，主要有以下类型。
　　(一)捏造、散布虚假事实，损害竞争对手的商业信誉和商品声誉
　　1999年受理的普天公司诉北高科公司案。双方当事人都是生产有源音箱的产家，普天公司的商标为“狂人”，而北高科的商标为“润宝轻骑兵”。1997年普天公司在其产品的外包装上使用了“轻骑兵换代产品”的用语。北高科公司起诉普天公司的行为构成了不正当竞争，经法院调解双方达成协议：普天公司在以后的经营活动中停止使用“轻骑兵换代产品”的用语，并向北高科公司赔偿损失、赔礼道歉。此后，北高科在其网站（网址为http://www.cnortek.com）的主页上发布消息，称：“润宝轻骑兵打假取得重大突破，狂人的无耻做法属于欺骗消费者”、“普天公司生产的轻骑兵音箱为不合格产品”等。同时，北高科公司还将有关起诉书、调解书制成网页，使用超链接技术与上述主页相连接，进行发布，时间为83天。普天公司认为此高科公司的上述行为对其构成侵权遂向法院起诉。
　　法院审理后认为，被告的起诉书和对案件结果的评价，不是对双方争诉的事件和结果进行客观、公平的描述，而是采用捏造虚伪事实，且将这种具有明显的贬低原告的虚伪事实，在其网站上与法院的调解书一并发布，在访问被告网站的公众中，将可能产生一种误解，即普天公司的产品确实是假冒的质量不合格的产品。为此，法院认为被告侵权成立，判决被告立即停止侵权行为，并在其网站的主页上向原告致歉，时间为83天。双方当事人均服从一审判决。
　　《反不正当竞争法》第14条规定：“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”本案中，被告在因特网上所进行的广告宣传，虽然与传统方式的广告宣传有所区别，但所达到的目的是相同的，即通过捏造、散布原告的产品是“欺骗消费者的、不合格的产品”的虚伪事实，来达到贬低原告的产品和服务，抬高自己，引诱消费者购买其产品的目的。
　　(二)违反《反不正当竞争法》第9条的不正当竞争行为
　　原告日新公司与被告讯合公司均提供在线法律服务业务的ICP，都在各自网站上介绍中国律师和律师事务所。被告在其网页上进行宣传服务时宣称其是：“因特网上第一家全面、集中向全球介绍中国律师事务所及律师”，其“网站是目前国内最权威的综合性法律信息着站点。”原告认为被告的行为是一种不正当竞争行为，起诉请求判决被告停止虚假广告宣传；在相关媒体上公开致歉；赔偿经济损失5000元，并承担有关诉讼费用。法院经审理认为，被告的行为违反了反不正当竞争法第2条和第9条的规定，构成侵权。判决被告在其网站的广告宣传中，停止使用有“最权威”、“第一家”等词汇的广告用语；在其网站主页上连续24小时发布声明，向原告致歉；同时驳回原告的赔偿请求。
　　这是一起使用因特网提供在线法律服务业务的ICP，对其网站上提供的服务内容和服务质量作不真实的虚假宣传行为引起的不正当竞争案件。该案与北高科一案的区别之一是，前案是捏造、散布虚假事实来诋毁同行业的其他竞争对手，来达到抬高自己、取得竞争优势的目的；而该案则是违反诚实信用原则，虽没有直接诋毁竞争对手，但通过对自己提供的服务的内容和质量作夸大其词的不真实的宣传，使消费者产生误认为其网站内容是最好、最权威的，从而达到诱导更多的消费者访问其网站，增加其知名度和获取利益的不正当竞争目的。
　　(三)假冒他人注册商标的不正当竞争行为
　　假冒他人注册商标是指《商标法》第38条第1项所规定的“未经注册商标所有人许可，在同一种或类似商品上，使用与他人注册商标相同或者近似的行为”。一般来讲，假冒他人注册商标的行为必须是依附于同种或类似商品上、使用与他人注册商标相同或者近似的行为。但在实践中，假冒他人注册商标的行为并不仅以此为止。经营者在广告中假冒他人注册商标的行为屡有发生。如海淀法院受理的金洪恩公司诉惠斯特中心不正当竞争案。原、被告均是从事股票软件开发、生产和销售的单位。原告的软件名称为＂股神＂，并于1999年4月取得了“股神”注册商标。原告以“股神”为名称销售的软件，从1997年到1999年在连帮公司PC软件销售分类排行榜上销售量位居前列。被告的软件原名称为“股市经典”，但被告在其因特网网站（网址为http://www.hst.com.cn）主页上宣传销售该软件，并均以“股神2000”作为链接标识，从该网站上亦可下载《股市经典》升级版软件，但需在主页上点击“股神2000升级版”栏目。法院审理后判决被告侵权行为成立。
　　惠斯特中心的行为是一种假冒他人商标、侵犯他人商标专用权的不正当竞争行为。惠斯特中心之所以在其“股市经典”软件的宣传和包装上不使用自己的产品名称“股市经典”，而使用“股神2000”的字样，根本上讲其有一种借助洪恩公司股神软件在消费者中具有良好的商品声誉来销售自己产品的企图，使消费者产生“股神2000”是“股神”软件的升级版的误认和混淆。惠斯特中心的行为违反了《反不正当竞争法》第2条、第5条第1项的规定。
　　(四)主页相同或相似是否构成不正当竞争
　　主页是通过WORLDWIDEWED可以访问的信息页。一般情况下，主页包括图象和文本的混合，可以包括内嵌的对其他信息页的引用。通过网址访问某网站时，首先显示的是该网站具有明显特征的主页。主页相当于书籍的目录，访问者可以根据主页上载有的目录访问所需的信息栏目。在访问某一网站时，必须借助于该网站的网址才能进入。主页是缺少识别性的，即便是不同的网站具有基本上相同或相似的主页，在访问者中也难以产生误认和混淆，除非两个经营者使用了相同或基本相似的网址，才有可能对消费者的身份、产品和服务产生误认或混淆。同时，主页也不同于产品的名称、包装、装璜，主页相同或相似，不符合《反不正当竞争法》第5条第2、3、4项规定的内容。对于因抄袭行为导致两个或两个以上的经营者的主页相同或相似的，如果不存在网址（域名）相同或相似，则应当按著作权法的规定处理；如果经营者的网址（域名）相同或相似，主页亦相同或相似，则可能使访问者产生两个经营者之间具有某种密切的特殊的联系，从而导致误认或混淆，构成不正当竞争。创联诉汇盟案，一审法院认为被告抄袭原告主页的行为构成侵害其著作权，而不构成对原告的不正当竞争。
三、关于侵权责任承担问题
　　从目前国内外所判决的抢注域名案件的责任承担看，将他人注册商标抢注为域名构成侵权后，判决侵权者停止使用抢注的域名，并将所抢注的域名转移给注册商标的权利人，或者将抢注的域名注销，是普遍采用的承担责任方式之一。但如何致歉和确定赔偿数额，则没有统一的做法。目前审结的“宜家”一案，仅判决被告停止使用并于判决生效后10日内撤销所抢注的域名，并未涉及赔偿和致歉问题。
　　我国《反不正当竞争法》第20条规定了构成不正当竞争赔偿的计算方式。抢注域名构成不正当竞争后，用该方法难以计算侵权人在抢注域名期间，其所获得的利润。一般情况下，侵权人抢注他人域名后，并非自己进行使用，而是待价而沽，因此在未转让和出租前是无法计算侵权人的侵权所得。事实上，侵权人在未能将抢注的域名转让和出租以前，只有支出，没有收益。因此，以侵权所得来计算赔偿是不可能的；以被侵害人的经营损失确定赔偿额，则存在即使侵害人不将被侵害人的注册商标、商号或企业名称等抢注为域名，也存在被侵害人自己是否进行域名注册，注册了域名后其使用域名能够获得多少收益的问题，按被侵害人的经营损失同样难以确定赔偿额。对于将他人的注册商标、商号或企业名称抢注域名后进行转让和出租，应当参照侵害人非法所得的数额向被侵害人赔偿。同时，法院可以按《民法通则》第134条第3款的规定，收缴侵害人的非法所得。
　　海淀法院审理的几起利用互联网络进行不正当竞争案件中，有两起案件对原告的赔偿要求是以原告未提供其经济损失的证据为由驳回的。有一件是因被告除利用网络进行不正当竞争外，还在产品的外包装上假冒原告的注册商标，因此按所生产的产品的数量和价格确定一个百分比值的方式来确定赔偿数额。在审判实践中，按《反不正当竞争法》第20条的规定计算侵权赔偿额是非常困难的。因此，为了更加有效地制止各种不正当竞争行为，应当确定法定的赔偿额，根据侵权人的主观恶意、影响范围、危害程度等在一定范围内灵活适用。
　　美国在《反域名抢注消费者保护法》中，将传统的商标损害赔偿方法适用于抢注域名的案件，同时增加了对抢注案件进行法定赔偿，每个域名的赔偿额在1000美元至100000美元之间。同时，对在无任何恶意的情况下侵犯某一商标的域名责任进行了规定。根据规定，域名注册人可以对抗明知并且实质上错误地向域名注册人或向注册机构提出注册人的域名侵犯商标权的商标所有人。注册人可以免除禁令和货币赔偿。法案还规定了不承担责任的两种例外。一是注册人善意进行域名注册。第二是人名被用于、附属于或与某一创作的作品与雇佣作品相关，而注册人是该作品的版权所有者或被许可人时，注册人有意将该域名与合法使用该作品一并进行出售，而且在被注册人和被使用姓名的人之间所签订的合同中并未禁止对其进行注册6。
　　笔者建议，在修定有关法律或者作出司法解释时，应当就抢注域名、利用互联网进行不正当竞争引起的赔偿问题，确定法定的赔偿额，以便于司法审判。同时，在国内外已审理完结的域名抢注案件的判决中，都没有就侵害人的侵害行为给被侵害人造成的不利影响确定相关的消除影响的责任。这不利于对被侵害人权利的维护。对利用互联网进行不正当竞争的侵权行为，应当按照《民法通则》第134条第1款第9、10项的规定，判令侵害人在其网站主页公开致歉，消除影响。致歉的方式应当按侵权人进行侵权行为的方式采取对等的方式承担责任。如海淀法院审理的几起利用网络进行不正当竞争案件，都判决侵权人在一定期限内，在其发布侵权信息的网站的主页上向被侵权人公开致歉，以消除影响。这是知识产权审判为适应网络环境而对民事救济方式的一种发展。
　　
　　注释：
　　1参见“1998海知初字节114号”科龙案裁定书。
　　2参见2000年7期“CNNIC通讯”第15－18页。
　　3参见“1999二中知初字第86号”判决书。
　　4参见邓炯美国《反域名抢注消费者保护法》，《电子知识产权》2000年第7期。
　　5参见《参考消息》，2000年8月8日，“雅虎等在占用网站名称指控中获胜”。
　　6参见5月24日《中国知识产权》报，盛莉《美国反域名抢注消费者保护法》。
　　(作者单位：北京市海淀区人民法院)