由麻旦旦、佘祥林、孙志刚们案件看国家赔偿法之精神损害赔偿制度的缺失与完善

马英杰


摘要

　　1995年1月1日《国家赔偿法》正式实施，该法曾被期望为“中国法制建设的里程碑”，“宪法承诺公民基本权利的兑现法”，然而对于《国家赔偿法》实施十四年来的评价则是贬多于褒，参与《国家赔偿法》立法的中国政法大学副校长马怀德教授认为“必须承认《国家赔偿法》是实施得最差的法律之一”，应松年和杨小军课题组的《国家赔偿法实施情况调研报告》一样佐证了马怀德的观点，仁者见仁，智者见智，笔者认为无论《国家赔偿法》实施十四年来的情形效果如何，都应该看到《国家赔偿法》实施填补了国家赔偿制度的法律空白，为保障公民权利起到了一定的历史作用，但是由于《国家赔偿法》立法的先天缺陷和人权保障的要求，孙志刚、麻旦旦、佘祥林们的案件国家赔偿更加凸显了国家赔偿之精神损害赔偿制度的完善必要和迫切，本文在《国家赔偿法》修改之机发表，期在对《国家赔偿法》之精神损害赔偿制度确立完善能有所思考。

关健词：国家赔偿法；国家侵权行为；人身权；精神损害赔偿
　

一、从麻旦旦、孙志刚、佘祥林们案件看国家权力对公民权利的侵害。2001年元月8日晚，陕西泾阳县蒋路乡派出所干警王海涛与派出所聘用司机胡安定将一家美容美发店的19岁少女麻旦旦带回派出所轮流单独讯问，要求麻旦旦承认与某男有过不正当性行为。麻旦旦不承认，遭到王、胡的威胁、恫吓、殴打并被铐在篮球杆上。麻旦旦被非法讯问了23小时后，元月9日，泾阳县公安局出具了一份《治安管理处罚裁决书》，该裁决书以“嫖娼”为由，决定对麻旦旦拘留15天。事后检查结果证明麻旦旦仍是处女之身，咸阳市公安局撤销了泾阳县公安局的错误裁决。
　　2003年3月17日晚，在广州达奇服装有限公司工作的27岁的湖北武汉青年孙志刚像往常一样出门去上网，因未携带任何证件，被广州市天河区公安分局黄村街派出所民警带回派出所讯问，第二天作为“三无人员”被送到广州市收容遣送中转站，后又因“有病”被送往广州收容人员救治站。3月20日上午10许，孙志刚被毒打致死在救治站里。
　　佘祥林，原系湖北省京山县公安局马店派出所原治安巡逻队员，1994年，其妻张在玉失踪，数月后，一村民在离村不远的窑凹堰边发现一具身体已腐烂得面目全非的女尸，这样，佘祥林就成了第一杀人疑犯，不久即被京山县公安机关抓捕，因涉嫌杀死妻子而被刑事拘留。当年，佘祥林被判处死刑，行刑期定在10月1日。后来，因为证据不足，终于逃过鬼门关。1995年，佘祥林先被判死刑，后来又因证据不足免死。1998年6月15日，被京山县人民法院以故意杀人罪判处有期徒刑15年，剥夺政治权利5年。2005年3月28日，被佘祥林“杀害”达11年之久的妻子张在玉突然现身。
　　三起冤案、错案，都是国家权力对公民基本权利的粗暴野蛮践踏，孙志刚案终结了有违宪之嫌的收容遣送制度，麻旦旦案暴露了行政权力对公民权利的威胁，而佘祥林案则是“最后一道防线”??国家司法权力保障保护公民权利的尴尬。经最终检查麻旦旦是处女之身，洗清了其“嫖娼”的恶名；孙志刚有身份证、有固定住所、有正当的生活来源，但仍未能幸免被收容遭毒打致死；佘祥林“被杀之妻”活着回来才让佘祥林之案冤情大白于天下???，三起案件，三个中国民主法治进程的标本，试想，如果麻旦旦不是处女之身，如果孙志刚确系三无人员，如果张在玉没有活着回来，那么结果会是什么可想而知，佘祥林多年的申诉无果便是。麻旦旦、孙志刚、佘祥林案件的相关人员被相应处理处罚，但笔者本文所关注的并非这些，重要的是国家权力对公民权利的侵害，孙志刚年轻的生命、麻旦旦“嫖娼”的名声及、佘祥林十一年的人身自由及身体所受的摧残，莫不是国家权力对公民权利的侵害后果，除了生命、除了健康、除了名誉、除了自由，事实上受严重侵害的更有孙志刚亲属、麻旦旦、佘祥林的精神。

二、麻旦旦、佘祥林所得国家赔偿暴露出国家赔偿法立法的先天缺陷及法律实践对于国家赔偿法的突破。

　　《三联生活周刊》一篇记者王鸿谅的文章《国家赔偿法实施14年来被批效果差 法学家期待大修》中谈及参与对《国家赔偿法》立法工作的马怀德教授的观点“必须承认《国家赔偿法》是实施得最差的法律之一”，笔者认为马怀德教授只谈到了国家赔偿法的实施，而回避了非常重要的一点——《国家赔偿法》立法上具有十分严重的先天缺陷，学界对此戏称《国家赔偿法》事实上是《国家不赔偿法》。那么国家赔偿法实施以来的情形实际如何呢？据报载：15年来，国家赔偿落到实处的金额仅6.8亿，获赔的案例仅占申请数目的三分之一。笔者从1998年《最高人民法院工作报告》得到了如下论述：自1 9 9 5 年国家赔偿法施行以来，全国中级以上人民法院均设立了赔偿委员会。三年来，全国法院共审结这类案件8 7 0 件，其中决定由国家机关赔偿的3 6 4 件。2003年《最高人民法院工作报告》：五年来，共办理国家赔偿案件11321件，决定赔偿4013件，占35％，使蒙受冤屈的公民获得司法救济。2008年《最高人民法院工作报告》：五年来，最高人民法院审理国家赔偿案件３１３件，监督和指导地方各级人民法院审结国家赔偿案件１．３万件，涉及赔偿金额１．８亿元。2003到2008年《最高人民法院工作报告》还显示：2003年审结国家赔偿案件３１２４件，2004年最高法院审结国家赔偿案件１０６，地方各级法院审结国家赔偿案件３１３４件， 2005年审结国家赔偿案件2991件，2006年审结国家赔偿案件2323件； 2007年审结国家赔偿案件1658件，2008年全国法院受理国家赔偿案件1535件，审结1634件，分别下降7.42%和4.39%，人民法院受理的国家赔偿案件近年来呈明显下降趋势且五年时间下降了50%还要多。孙志刚案件的国家赔偿据说达成了赔偿协议，但具体赔偿数字没有相关报道；麻旦旦案咸阳市秦都区法院曾对此案作出了一审判决，麻旦旦仅获赔74.66元，陕西咸阳中级人民法院在二审中确认泾阳公安局讯问麻旦旦时使用械具、殴打并限制人身自由的行政行为违法；确认咸阳公安局委托医院对麻旦旦做处女膜完整鉴定的具体行政行为违法；判令泾阳公安局支付麻旦旦违法限制人身自由两天的赔偿金74.66元，加上医疗费、交通费、住宿费及180天误工费共9135元；而佘祥林案申请国家赔偿近437万元，结果则由赔偿义务机关荆门市中级人民法院支付赔偿佘祥林限制人身自由金255894.47元(4009天×63.83元/天);由荆门市中级人民法院支付佘祥林家支付的无名女尸安葬费1100元。同时,当地雁门口镇政府决定，一次性给予佘祥林家庭生活困难补助20万元(含建房费)。按照《国家赔偿法》规定，麻旦旦得到了违法限制人身自由两天的赔偿金74.66元，佘祥林得到了限制人身自由赔偿金255894.47元，二人所受的精神损害显而易见，但《国家赔偿法》却没有精神损害赔偿的规定，对于这样的情形，应该说佘祥林对于麻旦旦而言是幸运的，虽然佘祥林没有得到国家赔偿法规定的精神损害赔偿金，但却得到了雁门口镇政府给予的家庭生活困难补助20万元，笔者认为这20万元的家庭困难生活补助费，是对国家赔偿法的突破，明显具有精神损害赔偿的法律属性，如果不是佘祥林蒙受十一年的牢狱之冤，镇政府有什么权力拿出国家20万元对佘祥林的家庭困难进行补助，特别是佘祥林当时已得到255894.47元国家赔偿金，明显看出该20万元是对佘祥林的精神损害补偿。河南张绍友“奸杀侄女案”之国家赔偿明确了精神损害赔偿，（〈〈武汉晚报〉〉2009年6月9日〈〈河南版“佘祥林”获国家赔偿44万元〉〉）：河南省高级人民法院在一份国家赔偿决定书中承认，“由于该案的错误判决，致使张绍友的人身自由受到侵犯”，“精神也受到一定伤害”，并据此向张绍友作出2项国家赔偿：一是被无罪羁押的赔偿金34万余元，二是精神损害抚慰金10万元。河南省高级人民法院的法律突破性实践是对〈〈国家赔偿法〉〉之精神损害赔偿制度确立的有益偿试。

三、国家侵权行为给予公民造成精神损害的，国家应当承担精神损害赔偿责任，《国家赔偿法》应当确立精神损害赔偿制度。《国家赔偿法》规定了对公民人身权遭受精神损害之法律救济方式，但该规定范围明显狭窄，对于精神损害之法律救济方式并无精神损害赔偿之规定，确立精神损害赔偿制度不仅必要而且迫切。第三十条 赔偿义务机关对依法确认有本法第三条第（一）、（二）项、第十五条第（一）、（二）、（三）项情形之一，并造成受害人名誉权、荣誉权损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉。应该看到，《国家赔偿法》仅规定了对公民名誉权、荣誉权精神损害的救济方式，即消除影响，恢复名誉，赔礼道歉，没有规定因行政侵权或者司法侵权行为致公民人身权、人格权等其他非财产利益遭受侵害的精神损害救济方式，更没有对精神损害予以物质赔偿的规定。
精神损害又称无形损害，是指行为人侵害公民的姓名权，肖像权，名誉权，荣誉权，等使公民产生恐惧，悲伤，怨恨，绝望，羞辱等精神痛苦，以及使公民神经受到损伤等。人身权、人格权和其他非财产利益受到非法侵害，究竟能否到受到侵害的精神利益适用财产责任，通俗地说，即以给付财产的手段补偿精神损害，成为各国民法学中争论近百年的复杂问题。 精神损害赔偿由否定到肯定首先在民法领域得到确立，《法国民法典》第1382条规定：任何行为致他人受到损害时，因其过错致行为发生之人，应对该他人负赔偿之责任。该条规定被学者们视为近代世界对精神损害赔偿的最早法律渊源。《国家赔偿法》确立精神损害赔偿制度是世界法律之趋势，是救济公民权利遭受国家权利之侵害使然。《韩国国家赔偿法》第3条第5款规定：“对于生命或身体之被害人之直系尊亲属、直系卑亲属及配偶，以及因身体等受伤害之其他被害人，应在总统令所定之标准内，参考被害人之社会地位、过失程度、生计状况及损害赔偿额等赔偿其精神抚慰金。”《德意志联邦国家赔偿法》第2条第3款规定：“应予赔偿的损害包括所失利益以及依据第7条标准发生的非财产损害。”第7条的规定是：“对于损伤身体的完整、健康、自由或者严重损害人格等非财产损害，应参照第2条第4款予以金钱赔偿。”《日本国家赔偿法》第4条规定，除国家赔偿特殊规定外，国家或公共团体的损害赔偿责任，依民法规定，包括精神损害赔偿。外国国家赔偿法都对国家赔偿之精神损害赔偿持肯定态度，所以我国《国家赔偿法》理应吸收借鉴外国法律制度的合理成份，确立精神损害赔偿制度，完善精神损害救济方式。
　　我国民事法律司法解释已对精神损害赔偿有了明确规定，《国家赔偿法》确立精神损害赔偿制度具有可参考国内法依据。《民法通则》第一百二十条、《消费者权益保护法》、《婚姻法》等法律均规定了精神损害赔偿制度，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》对于精神损害赔偿专门作出了具体明确规定，民事法律对精神损害赔偿先行肯定及实践有益于《国家赔偿法》之精神损害赔偿制度的确立。

四、《国家赔偿法》之精神损害赔偿数额的确定。国家赔偿法中是否应该规定精神损害赔偿的数额及评算依据，笔者认为应当从我国国情出发，综合考虑因国家侵权行为侵害公民人身权、人格权等非财产利益的精神损害之有无过错、过失，过错程度、侵害的手段、场合、行为方式等具体情节、特别是侵权行为所造成的后果---身体伤残程度或者死亡、社会经济发展水平等因素确定。如麻旦旦500万元的请求，张绍友500万元的精神损害赔偿请求等等，似乎其请求数额越是巨大越是能够引起社会关注，于是便出现炒作者等等，国家赔偿之精神损害赔偿系以国家之财产对公民予以赔偿，不宜过高，建议以全国上年度职工平均工资之10倍为上限，下限可考虑1000元为起点，在此区间内结合具体案件具体评算。


作者单位：河南君洁律师事务所
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土地承包经营权的概念和特征

土地承包经营权(以下简称为“承包经营权”)是反映我国经济体制改革中农村承包经营关系的新型物权。民法通则规定了公民、集体的承包经营权受法律保护(第80条第2款、第81条第3款)。
承包经营权就是承包人(个人或单位)因从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产或其他生产经营项目而承包使用、收益集体所有或国家所有的土地或森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面的权利。其特征在于：
第一，承包经营权是存在于集体所有或国家所有的土地或森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面的权利。这就是说，承包经营权的标的，是集体所有或国家所有的土地或森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面，而不是其他财产。有的集体组织，按承包人承包土地的数量，作价或不作价地分给承包人部分耕畜、农具或其他生产资料，这是附属于承包经营权的权利。
农民集体所有的土地由本集体经济组织的成员承包经营的，由发包人与承包人订立承包合同，约定双方的权利和义务。而农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或个人承包经营的，根据土地管理法第15条第2款的规定，必须经村民会议2／3以上成员或者2／3以上村民代表的同意，并报乡(镇)人民政府批准。
第二，承包经营权是承包使用、收益集体所有或国家所有的土地或森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面的权利。承包人对于承包土地等生产资料有权独立进行占有、使用、收益，进行生产经营活动，并排除包括集体组织在内的任何组织或个人的非法干涉。这里应当指出的是。承包人并不取得承包土地或其他生产资料的全部收益的所有权，而是要依约定数额(承包合同)将一部分收益交付与发包人，其余的收益归承包人所有。所谓”承包”，其意义主要在此。由于土地这一生产资料的特殊法律地位，承包人对之并无处分权。
第三，承包经营权是为种植业、林业、畜牧业、渔业生产或其他生产经营项目而承包使用收益集体所有或国家所有的土地等生产资料的权利。这里的种植，不仅是指种植粮食、棉花油料等作物，也包括树木、茶叶、蔬菜等。另外，在承包的土地或森林、山岭、草原、荒地、滩涂水面经营林业、牧业、渔业等，都属承包经营权的范围。
第四，承包经营权是有一定期限的权利。根据土地管理法第14条、第15条的规定，农民集体经济组织的成员承包本集体经济组织的土地，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产的，其期限为30年。在土地承包经营期限内，对个别承包经营者之间承包的土地进行适当调整的，必须经村民会议2／3以上成员或者2／3以上村民代表的同意，并报乡(镇)人民政府和县级人民政府农业行政主管部门批准。
单位、个人承包经营国有土地，或者集体经济组织以外的单位、个人承包经营集体所有的土地，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产，土地承包经营的期限由承包合同约定。该期限虽然由当事人在承包合同中加以约定，但应当根据从事承包经营事业的具体情况，确定承包经营的期限。例如开发性的承包经营(如开荒造林)，由于生产周期较长，需要多年的投资，期限可以长些。这既有利于土地的开发利用，也可以避免承包期限过长不利于对土地所有权的保护。
从以上承包经营权具备的这些特征可以看出，承包经营权虽然产生于承包合同，但不限于承包人与集体组织间的财产关系，而是一种与债权具有不同性质的物权，并且也是传统民法的物权种类所不能包括的新型物权。

作者：李利