从我国的监护法律制度
看《婚姻法》的立法瑕疵

内 容 提 要

监护制度已为我国民法所确立，而大多数监护法律关系存在于婚姻家庭关系中。婚姻法作为调整婚姻家庭关系最重要的法律，应当对民法确立的监护制度进一步做出具体、明确的规定。本文从一则具体案例，引出人们在审判实践中对抚养与监护、监护人、监护权人与监护权的分歧认识，再从监护的概念、特征、内容到设立监护制度的立法宗旨等方面，阐述和辨析抚养与监护、监护权、监护权人与监护人等法律概念的区别，进而分析婚姻法的立法瑕疵，并为进一步修改完善婚姻法提出了四点具体建议。文章结论认为，从法律保护弱者的职能来讲，国家应当为父母离异的未成年子女提供更加完备的法律制度。《婚姻法》应明确父母"监护"子女的法律事实，以便更好地与《民法通则》中设立的监护制度相衔接，以之规范监护行为，调整监护关系，更好地保护监护人和被监护人的合法权益，实现立法本意。

关键词：抚养　　监护　　监护权　　监护人　　未成年子女 立法瑕疵　
　



一、问题的提出
在现实生活中，婚姻家庭关系包含大量的监护法律关系。该类纠纷也时有发生。请看如下案例：
原告张静，女，1962年10月10日生，汉族，易县第二小学，教师。
被告陈峰，男，1963年10月26日生，汉族，易县大龙华乡西河北村，中国人民解放军87079部队，现役军官，驻黑龙江省黑河市。
原告张静与被告陈峰于1988年2月26日结婚，1989年4月21日生育女儿陈彦青。1995年4月21日原告与被告协议离婚，女儿陈彦青由陈峰抚养教育。因陈峰当时在黑龙江省黑河市87079部队服役，不能履行对陈彦青的管理、教育的监护义务，当日双方又达成《补充协议》如下：“女儿陈彦青归陈峰，因其服现役，暂不具备抚养条件，现由张静代为抚养，在此期间陈峰每月按现在物价出抚养费120元。在条件成熟时，陈峰可随时接回身边抚养。”后陈峰不按协议给付抚养费，其女儿陈彦青于1997年9月又回到易县大龙华乡西河北村其祖母家生活。因西河北村与被监护人所在野里店小学相距较远，又隔一条河，上学不方便，加之祖母身体有病，故陈彦青于1999年8月不再去学校上学。其祖母打电话告诉张静，张静便于1999年11月27日将陈彦青接到身边，于次月初在易县第二小学入学。并于1999年12月6日诉至易县人民法院，要求变更陈峰对陈彦青的监护，由自己对陈彦青进行监护。
庭审中，陈彦青表示愿随其母张静生活。
易县人民法院审理后认为，被告陈峰现在部队服役，不能更好地对其女儿陈彦青履行管理、教育等监护义务，随原告生活更有利于陈彦青的健康成长，且庭审中陈彦青表示愿随其母张静生活。原告请求监护陈彦青应予以准许。故依照《中华人民共和国民法通则》第18条第2款及有关民事法律政策的规定，按特别程序于2000年6月5日做出如下判决：
变更原告张静为陈彦青的监护人。
判决后被告陈峰不服，申诉到易县人民法院。经审查后认为本案不属于适用特别程序审理的案件，适用特别程序审理属于适用程序错误。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第177条第1款、第183条的规定，于2000年6月16日做出如下裁定：
（一）本案由本院另行组成合议庭进行再审。
（二）再审期间，中止原判决的执行。
易县法院按普通程序再审后，所查明的事实与原审没有出入。只是认为，原、被告双方所签订的《补充协议》，虽系陈峰起草，但经张静签字同意，是双方真实意思表示，应按协议履行；陈峰不按时给付抚养费，应通过法律途径追索；婚生女儿陈彦青不因父母离婚而改变其任何一方对其抚养、监护的责任，原判决以陈峰不尽抚养义务变更监护权不妥；原审判决适用特别程序，属于适用法律错误。故依照《民法通则》第130条、184条、最高人民法院《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第201条规定，于2001年1月9日做出如下判决：
撤销本院（1999）易民特字第03-130号民事判决书；驳回原审原告张静变更监护权的诉讼请求。
此案便是一起典型的夫妻离婚后，子女随一方生活，而另一方要求变更子女原来的监护关系，由自己对子女进行监护的案件。初审判决和再审判决所依据的基本事实相同，但由于对相关法律概念存在思想认识上的不统一，导致判决结果迥异。堪称我国民法学专家的杨洪逵先生对此案进行评析认为：根据《民法通则》第16条第1款关于“未成年人的父母是未成年人的监护人”的规定，父母离婚并不影响父母双方仍为未成年人的监护人，均仍应“履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益” ，所改变的只是父或母哪一方为与未成年人一起共同生活的实际抚养人。抚养关系可以变更，但监护关系不能变更，况且在父母之间也不发生变更监护人的问题。但是，也有人认为，父母抚养未成年子女是法定义务，并不因父母离婚而改变，不应存在抚养关系的“变更”问题。夫妻离婚后，未与未成年子女共同生活的一方向人民法院起诉，要求子女随自己生活，主张的不应是抚养权，而是监护权；变更的也不应是抚养关系，而是监护关系。
在理论界，不少学者对监护和抚养不作区分，认为“夫妻离婚后，抚养子女的一方单方变更未成年子女的姓氏，对方要求恢复该子女的原姓氏，法院处理这类纠纷时一般以民法通则第99条、婚姻法第16条以及最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第19条的规定为依据。”对此，杨洪逵先生认为，处理离婚父母关于未成年子女姓氏变更的问题，“一与未抚养子女的一方是否尽抚养义务、是否关心子女无关，二与该子女与谁的关系融洽、与谁一起生活无关……”且不说监护与抚养有着实质区别，单就“未抚养子女”与“尽抚养义务”中两个“抚养”，内涵就不一致。既然“未抚养子女”，又谈何“尽抚养义务”？此种说法似有自相矛盾冲突之嫌。
在立法上，最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干意见》第15条规定：“离婚后，一方要求变更子女抚养关系的，……应另行起诉。”在此条款中，甚至也有“变更子女抚养关系”之说。
那么，究竟在父母离婚后，对未成年子女的抚养关系能否变更？对子女的监护关系能否变更？未成年子女原来随一方生活，另一方认为随自己生活对子女更为有利，向人民法院起诉要求子女随自己生活时，主张的是抚养权，还是监护权？所变更的是抚养关系，还是监护关系？由于婚姻法在立法时回避了监护问题，不能从立法角度明确监护与抚养、监护权与监护人等法律概念的区别，引起思想认识上的不统一，导致审判实践的操作困难。因此很有必要对此问题作一番探讨。本文试图从我国监护法律制度的概念、特征、内容，监护制度的立法宗旨等方面，明确抚养与监护、监护权与监护人等相关法律概念的区别，进而分析《婚姻法》在设立监护制度方面的立法瑕疵，为进一步修改《婚姻法》建言献计。
二、我国的监护法律制度概述
所谓监护，是指对无民事行为能力人、限制民事行为能力人的人身、财产及其他合法权益进行监督和保护的法律制度。依法对无民事行为能力人和限制民事行为能力人的人身、财产及其他合法权益进行监督和保护的人是监护人，被监督保护的人是被监护人。
我国《民法通则》规定的监护，是指“对一切未成年人和无民事行为能力人和限制民事行为能力人的人身、财产及其他合法权益进行监督和保护”，是广义的监护。英美法系的多数国家采用此体例。另外，大陆法系多数国家采用狭义的监护，即指对不在亲权下的未成年人和限制民事行为能力人或无民事行为能力人的人身及财产权益进行监督和保护。采用狭义监护制度的国家认为，监护作为一种法律关系，是在特定条件下发生的，“通常地于未成年人设置监护，是以无亲权者或者亲权人丧失亲权为根据”。我国现行的民事立法故意回避了亲权制度，将亲权和监护合二为一。有的国家还对无民事行为能力人设立监护制度，而对限制民事行为能力人设立保护制度。如《俄罗斯联邦民法典》第1199条规定了对监护和保护所应分别适用的法。我国的民事立法没有监护、保佐之分。
监护具有如下特征：一是被监护人必须是无民事行为能力人或限制民事行为能力人。我国现行法律规定，被监护人包括未成年人和成年精神病人两类。二是监护人必须具有监护能力，也就是说监护人必须是完全民事行为能力人，并具有监督和保护被监护人的实际能力。三是监护关系是一种身份关系，监护人须有一定的身份资格，即与被监护人之间有一定的亲属关系或其他特定关系。四是监护是一种法律制度。监护人的范围由法律规定，监护人的设立也由法律规定经过一定的法定程序；监护职责的内容由法律规定；监护关系具有法律效力，当事人不得自行变更或解除，监护人不履行监护职责或履行不当，应当承担相应的法律责任。
《民法通则》第14条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。”第18条规定：“监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。”《婚姻法》第23条规定：“父母有管教和保护未成年子女的权利和义务。在未成年子女对国家、集体和他人造成损害时，父母有赔偿经济损失的义务。”根据以上法律规定，监护人的职责应当包括：保护被监护人的合法权益，包括人身权利和财产权利。被监护人依法享有法律赋予公民的各项人身权利，如生命健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权等等。监护人应当尊重被监护人的人格权利，同时必须保护被监护人的人身权利不受他人侵害。在遇到侵害被监护人的人身权益时，要积极地依法采取制止措施或保护措施。被监护人的财产权利包括其特有的财产和依法应当取得的财产。监护人应当妥善管理和保护这些财产，虽可合理使用，但非为被监护人的利益，一般不得处分，属于用益物权范畴。照顾被监护人的生活，对其进行管理和教育。日常生活中，监护人应当给予被监护人以必要的关心、照料和安排，以满足其日常衣、食、住、行的需求。同时应当对被监护人进行管理和教育，保证未成年人的身心健康成长和精神病人的康复及正常生活。代理被监护人进行民事活动，承担民事赔偿责任。由于被监护人的年龄、智力或健康状况的因素，完全不能或者不能完全以自己的行为独立进行民事活动，享有民事权利、承担民事义务，必须由其监护人代理进行。在被监护人的合法权益受到侵害，或被监护人的行为侵害了他人的合法权益时，由监护人作为法定代理人参加民事诉讼活动，并承担赔偿义务。有人把“代理被监护人进行诉讼”作为与上述三种监护职责并列的一项监护职责，笔者认为不妥。因为民事诉讼活动也属于民事活动的一种，子属关系并列不当。
综上，笔者认为，监护人的职责可以归纳为：对被监护人人身权利的保护，合法财产的保管，日常生活的照料，民事行为的代理，思想品行的教育等。
根据《民法通则》第18条第3款规定，监护人不履行监护职责或不当履行职责，或侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任。对于不履行监护职责或不当履行职责的，应当开始正确履行职责；对于侵害被监护人的合法权益，给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失；对于不履行监护职责情节恶劣的，或严重侵害被监护人的合法权益的，人民法院可以根据其他有监护资格的人或单位的申请，撤销该监护人的监护资格；构成犯罪的，监护人应当承担刑事责任。最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见》第20条规定，监护人不履行监护职责，或者侵害被监护人的合法权益的，其他有监护资格的人或单位可以向人民法院起诉，要求该监护人承担民事责任或者变更监护关系。其中。要求承担民事责任的，按照普通程序审理；要求变更监护关系的，比照特别程序审理；既要求承担民事责任，又要求变更监护关系的，分别审理。
监护人依法享有保护被监护人合法权益的权利，含对被监护人财产的用益权；有照顾被监护人生活的权利，含教育权、惩戒权；有代理被监护人进行民事活动的权利，含诉讼中的特别代理权等。
未成年人和精神病人是社会生活中的弱者，他们不具备或不完全具备独立生活的能力，也无法独立处理有关人身及财产方面的问题。他们的生活需要有人照料，财产需要有人管理。同时，未成年人的身心健康、品德修养，也需要有人关注和教育。由此，民法上设立了监护制度。对于未成年人、孤儿、精神病人、痴呆症人，由于他们的智力水平、心理状态、健康情况、思维能力等因素，不能向正常的成年人那样，可以独立地行使权利与履行义务，以及承担相应的法律责任，因此“必须加以特殊的保护”。
民法上设立监护制度，其目的就是为了充分保护未成年人或成年精神病人的合法权益，以体现法律的公正。具体讲有以下几点：首先，它使无民事行为能力和限制民事行为能力人的民事权利能力得到真正实现。民法赋予监护人代理被监护人进行民事活动的权利，解决了无民事行为能力人和限制民事行为能力人在民事权利能力方面的困难和障碍，从而使公民的民事权利能力得到真正实现。其次，它使无民事行为能力和限制民事行为能力人的民事行为能力得到弥补。无民事行为能力和限制民事行为能力人由于不具备从事民事活动的生理和心理基础，不能独立进行民事活动，通过监护人代理其进行民事活动，就能弥补其在民事行为能力上的缺陷，从而有效保护他们合法的民事权益。第三，它能维护社会正常的经济秩序和稳定的社会秩序。监护制度要求监护人对无民事行为能力和限制民事行为能力人加以监督和管理，防止他们可能实施的不法行为以及由此给他人的合法权益造成的损害。
三、需要明确的几个相关法律概念
（一）抚养与监护
1、抚养的概念。《中华人民共和国未成年人保护法》第8条规定，父母或者其他监护人应当依法履行对未成年人的监护职责和抚养义务。可见，抚养和监护，是并列的两种不同的法律范畴。
关于抚养的概念，不同的学者有不同的归纳。有人主张，抚养是指父母从物质上、经济上对未成年子女的养育和照料，如负担子女的生活费、教育费，在生活上给予子女以养育、帮助和照管等。也有人主张，抚养是父母从物质上、经济上对子女的养育和照料，保障子女的生存，使子女得以健康的成长。还有人主张，抚养是指父母从物质和经济上对未成年子女的养育和照料，如负担子女的生活费、教育费、医疗费及其他必要的费用，并在生活上给予精心的照料和力所能及的帮助。王战平先生干脆把抚养称作是父母“对未成年人的供养责任。”笔者认为，上述诸观点并无实质区别。概括起来，抚养的内容应当包括以下几点：首先，抚养是父母对未成年子女的责任。其次，抚养责任的实质内容是金钱和物质上的供给。第三，抚养的目的是为了未成年子女的身心健康成长。
由此可见，抚养的独特功能是父母对未成年子女从金钱和物质上的一种供给。而且父母对未成年子女的抚养，是一种法定的权利和义务，是无条件的。除了法律另有规定外，任何情况下都不能免除。即使父母离婚，仍应负担抚养义务。　
2、抚养与监护的异同。根据上述概念不难看出，尽管抚养与监护都是法律赋予特定民事主体的权利和义务，一般情况下，抚养人同时又是监护人，不但要给予未成年子女以物质上的养育和生活上的照料，还应对其人身、财产及其他合法权益进行监督和保护。但两者有着明显的区别。
（1）实质内容不同。抚养是一种供养责任，实质内容重在金钱和物质上的供给；而监护是一种监督保护责任，其实质内容是对被监护人的人身权利的保护、合法财产的保管、日常生活的照料、民事行为的代理以及思想品行的教育等。
（2）存在时机不同。对未成年人的抚养，既存在于父母离婚前，也同样存在于父母离婚后。因为法律明文规定，离婚后，父母对于子女仍有抚养教育的权利。而对未成年人的监护则不然，在父母离婚前，子女随父母共同生活，双方均是子女的监护人；在父母离婚后，未成年子女往往随父或母一方生活，父或母一方在履行对未成年子女的人身权利的保护、合法财产的保管、日常生活的照料、民事行为的代理以及思想品行的教育等监督保护的职责，行使监护权；而未与未成年子女共同生活的一方，对未成年子女的人身、财产及其他合法权益不能进行及时有效地监督和保护，不便行使监护权，实际是一种监护不能。
因此抚养和监护不能混为一谈，在适用上更不能相互替代。
3、区分抚养与监护的实践意义。正确区分抚养与监护这一对法律概念，在审判实践中有着重要意义。由于父母对于未成年子女和成年精神病子女的抚养义务不可免除，因此，在处理离婚纠纷时，确认抚养主体，无需考虑子女随父或母哪一方生活，双方均为抚养主体。而监护的情形则不同，在审理离婚案件时，为了最大限度地保护未成年子女的合法权益，就必须充分考虑父或母哪一方能够更好地履行对未成年子女的人身权利的保护、合法财产的保管、日常生活的照料、民事行为的代理以及思想品行的教育等监督保护的职责。因此，确认离婚后未成年子女的监护人，就必需考虑子女随父或母哪一方生活，由谁履行监督和保护职责的问题。尽管有时未成年子女轮流随离异的父母生活，但这只是一种例外。而只有与子女共同生活的一方，才能更好地履行监护职责，确保被监护人民事权利能力的实现和民事行为能力的弥补，从而有效地保护被监护人的合法权益，维护正常的经济秩序和稳定的社会秩序。
（二）监护权与监护人
广东省人力资源和社会保障厅


广东省人力资源和社会保障厅关于突出贡献人员专业技术资格评定的暂行办法

　　（广东省人力资源和社会保障厅2012年2月10日以粤人社发〔2012〕38号发布　自2012年5月1日起施行）


　　第一条　为加强我省高层次人才队伍建设，鼓励更多科技创新型人才脱颖而出，加快创新型广东建设步伐，根据《国家中长期人才发展规划纲要（2010—2020年）》、原人事部《企事业单位评聘专业技术职务若干问题暂行规定》和省委、省政府《关于加快吸引培养高层次人才的意见》及《广东省中长期人才发展规划纲要（2010—2020年）》精神，制定本暂行办法。

　　第二条　本办法适用于在我省行政区域内从事专业技术工作，在本专业领域作出突出贡献，具备下列条件之一的人员：

　　（一）获国家最高科学技术奖（不含集体奖，以署有申报者姓名的获奖证书、证明材料为准，下同）。

　　（二）获国家自然科学奖一等奖或技术发明奖一等奖或科学技术进步奖一等奖以上。

　　（三）获国家自然科学奖二等奖或技术发明奖二等奖或科学技术进步奖二等奖排名前5位。

　　（四）获中国发明专利金奖或实用新型专利金奖或外观设计专利金奖发明人排名前2位。

　　（五）获“中国科学院院士”或“中国工程院院士”学术称号。

　　（六）获国家“杰出专业技术人才”称号。

　　（七）入选中国科学院“百人计划”。

　　（八）入选“新世纪百千万人才工程”国家级人选。

　　（九）享受国务院政府特殊津贴。

　　（十）入选国家“千人计划”。

　　（十一）获“国家杰出青年科学基金”。

　　（十二）获“南粤功勋奖”、“南粤创新奖”的个人或团队带头人。

　　（十三）入选“广东引进领军人才”的个人或“广东引进科研创新团队”的带头人。

　　（十四）申报年度8月31日前5年内，获省（自治区、直辖市）人民政府科学技术一等奖排名前3位。

　　第三条　申报条件

　　（一）遵守中华人民共和国宪法和法律，具备良好的职业道德和敬业精神，符合本办法第二条规定的人员，可根据本人专业技术水平和工作业绩申报晋升相应专业高一档次或最高档次的专业技术资格。外语、计算机应用能力、继续教育不作为申报必备条件。

　　（二）申报人出现如下情况之一的，不列入申报范围：

　　1.弄虚作假，谎报业绩成果，用欺骗手段取得上述荣誉、称号和奖项的。

　　2.不具备本办法第二条所列荣誉、称号和奖项相称的基本政治思想条件的。

　　3.因违法违纪被开除党籍、开除公职或受刑事处理的。

　　4.未经所在单位同意出国（境）定居或出国（境）逾期不归的。

　　5.获得本办法第二条所列荣誉、称号或奖项后，连续两年年度考核不称职的。

　　6.在党、政、群机关工作（除国家明文规定的会计、审计和公安、安全系统的部分专业工作等可开展职称申报评审外）或在企事业单位中担任党政领导后不再直接从事专业技术工作，以及已取得本专业系列最高档次专业技术资格的。

　　第四条　申报材料

　　（一）取得本办法第二条所列荣誉、称号、奖项等的证书复印件；

　　（二）专业技术（职业）资格证书、学历（学位）证书复印件；

　　（三）业绩、成果材料；

　　（四）著作、论文；

　　（五）近3年的专业技术工作总结。

　　第五条　申报时间与程序

　　（一）受理申报材料时间与我省每年度高级专业技术资格申报时间同步进行；

　　（二）申报人员应在规定的时间内，向所在单位提出申请，按规定缴付评审费。由所在单位将符合本办法规定的评审材料在经公示无异议后，按现行申报评审程序，经省直职称工作主管部门或地级以上市人力资源社会保障局、顺德区人力资源社会保障局审核、签署推荐意见并加盖公章，送省人力资源和社会保障厅专业技术人员管理处。

　　第六条　评审组织省人力资源和社会保障厅设立省突出贡献人员专业技术资格评审委员会（以下简称评委会），按照省的有关规定组建评审委员库，评委会日常工作部门设在省人力资源和社会保障厅专业技术人员管理处。

　　评委会主任委员由省人力资源和社会保障厅主管专业技术人员管理工作的领导担任，成员由省有关部门的领导和当年度申报人员相关专业的具有正高级专业技术资格的专家组成。评委会成员不少于11人，专家委员人数不少于委员总数的五分之四。

　　评委会负责审核评议申报人的业绩材料，评定相应的专业技术资格。

　　第七条　通过评审的人员按《广东省高、中级专业技术资格评审委员会评审通过人员公示管理办法》有关规定进行公示。

　　第八条　获“中国科学院院士”或“中国工程院院士”学术称号者按本办法规定的程序申报后，可不经评委会评审，直接由省人力资源和社会保障厅确认本专业正高级专业技术资格。

　　第九条　本办法由省人力资源和社会保障厅负责解释。

　　第十条　本办法自2012年5月1日起施行。原广东省人事厅于2004年8月20日印发的《广东省突出贡献人员专业技术资格评定暂行办法》同时废止。