最高人民法院研究室


最高人民法院研究室关于被告及其主管部门均已撤销其债务由谁承担问题的电话答复

广东省高级人民法院：
你院〔88〕粤法经行字第86号《关于被告及其主管部门均已撤销其债务由谁承担的请示》已收悉，经研究，答复如下：
关于被告及其主管部门均已撤销，其债务由谁承担的问题，情况很复杂。原则上是应依法保护债权人的合法利益，债务人应依法履行义务，主管单位要负连带责任。但对有一些主管单位已撤销，无法寻找应负连带责任的债务人的，基本上可按你院请示中的第二种意见办理。即：主管部门一般是指企业申请登记表上载明的主管部门（即：直接主管部门），若企业及其主管单位均已撤销、歇业，不能再追诉其他单位的，应依法通知原告不予受理，或裁定终结诉讼。

附：广东省高级人民法院关于被告及其主管部门均已撤销其债务由谁承担的请示

（1988年3月11日） 〔1988〕粤法经行字第86号

最高人民法院：
我省人民法院在审理经济纠纷案件中，发现有些案件的被告及其直接主管单位（开业申请登记表注明之主管单位）在诉讼以前或在诉讼过程中，均被工商行政管理机关或政府其他部门撤销，或已主动申请登记歇业的情况，对于这类情况，被告所负债务应由其何级主管单位承担的问题，有两种意见：
一、根据国务院1985年8月20日国发〔1985〕102号《关于进一步清理和整顿公司的通知》和钧院法（研）复〔1987〕33号《关于行政单位或企业单位开办的企业倒闭后债务由谁承担的批复》，以及适用民诉法和经济合同法若干问题的解答意见等有关规定的精神，上级主管单位应否承担下属倒闭企业的债务，关键在于申请成立下属企业时有无严格审核和所申报的下属企业是否为独立法人。对于申报不实、审核不当或在下属企业为非法人单位的，无论是负债倒闭企业的哪一级主管单位，均应对下属企业的债务承担连带责任。
二、认为上述几个文件提及的“主管部门”均系指企业申请登记表上载明的主管部门（即直接主管部门），不能作任意性扩大解释和无限度地上溯其主管部门。因此，若企业及其直接主管单位均已撤销、歇业的，应根据民诉法第八十一条之规定，通知原告不予受理，或参照民事诉讼法第一百一十九条第（二）项之规定，裁定终结诉讼。
我们倾向于上述第二种意见。当否？请批复。


　　挪用公款罪是贪污贿赂类犯罪中最常见、多发的犯罪，在实践中该罪名的认定存在许多疑难问题，理论上诸多分歧也导致实践中的混乱，笔者想结合实践中的实际案例，进行挪用公款罪犯罪构成中几个问题的探讨。
自刑法规定挪用公款罪以来，“两高”及全国人大对挪用公款罪做了大量的司法和立法解释，但这些解释之间也存在一些不相一致的地方，造成司法实践中对该罪的认识存在不同的理解。这样，既不利于区分罪与非罪的界限，体现罪责刑相一致的刑罚原则，也不利于打击、遏制这类犯罪，预防犯罪的发生。笔者列举一些案例，以探讨如何把握挪用公款罪的社会危害性及刑事违法性，如何区分挪用公款现象中的违法与犯罪，即把握挪用公款罪与非罪的区分问题：

案例一　　2003年10月7日，邵某利用其担任某村委会会计的职务便利，将本村高速公路占地赔偿款200608元以自己名义存入该乡农村信用社（本村未设公存账户，该乡财政所在邵某签收到条后将钱打到邵某的个人卡上），存一个多月后分配给群众，获息48.14元，用于个人吃喝。2009年7月24日，邵某在侦查机关对其进行询问时主动交代上述事实。法院以邵某挪用公款从事营利活动为由判处邵某有期徒刑三年，宣告缓刑三年。

案例二　　2002年3月11日至2005年8月25日，陈某利用担任某县城关镇政府社会事务办公室出纳的职务便利，私自将自己保管、发放的拆迁、征地补偿款本息共计47378.7元从银行取出后以其儿子的名字存入城关信用社以获取较高利息。案发后陈某退回全款及违法所得。

案例三　　2010年3月份，袁某主持某区城乡建设和环境保护局工作期间，利用职务便利，将该局工作人员缑某非法收取的该区某村非法建房的3万元罚款未向该局财务人员报账（注：该局的非法收入账，小金库）自行使用。

以上案例涉及到挪用公款罪罪与非罪、犯罪构成、犯罪对象等问题。就以上问题，结合案例分析，试析如下：

1、公款私存现象中的违纪与犯罪

案例一、二都涉及到公款私存问题。公款私存是个很普遍的社会现象，处理公款私存案件时罪与非罪的区分是个让人困惑的问题。因单位财务制度的疏漏，或者单位领导出于使用便利或其他的考虑，或者有公款管理职责的会计、出纳或暂管公款的其他人出于方便或个人贪图小利的考虑，将公款私存的情况太多。何者以挪用公款罪定罪判刑，何者仅视为违纪，这涉及到对挪用公款罪的立法本意正确理解。案例一邵某可能出于存取方便的考虑，将经手的征地款20余万元以自己名义存了很短时间活期后分配给群众（且这种私存现象也为财政所知道并接受），从现有证据很难判断其私存时有谋取个人利益的目的，获利40多元用于个人吃喝，被判处了有期徒刑并宣告缓刑，要不是有自首这个法定减轻情节，其险被判处有期徒刑五年以上。笔者认为，本案的社会危害性不大，邵某公款私存很短时间得利息40多元，不应视为“挪用公款进行营利活动”，对营利活动应有明确的法律规定，不是所有获得利息的行为都视为“营利活动”。从事营利活动其实很难界定，挪用公款为投资升值购买住宅房是否是营利活动呢？多这一条规定增加查处案件的麻烦，留下司法的漏洞。对“挪用”也当有明确的法律界定。什么是挪用？《现代汉语字典》解释，挪用有两个含义：1、把原定用于某方面的钱移到别的方面来用；2、私自用公家的钱。我觉得“挪用”二字咬文嚼字重点在“挪作他用”。笔者认为公款私存视为“挪用”而定罪宜格外慎重。对公款有管理职责的人，将公款以个人名义、丈夫名义、孩子名义活期私存在正常营业的金融机构，只要其存放方式不妨碍现金即时归单位使用、提现的目的，没有明确证据证明管理人拟将公款挪用于其他事项的，只是管理公款的方式不当，可以违纪处理，可不以犯罪论处。案例二陈某私自将自己保管、发放的拆迁、征地补偿款本息共计47378.7元从银行私自取出后以其儿子的名字存入城关信用社（定期）以获取较高利息，其明显具有谋利的目的，该行为应视为为个人目的而挪用公款，处挪用公款罪尚可。

总之，公款是否“挪作他用”应严格把握，公款私存现象是否定罪应结合其行为的社会危害性大小、有无谋取个人利益的主观故意等慎之又慎，能不作为犯罪处理的，就不要作为犯罪处理。

2、关于“小金库”资金作为公款的认定问题。

案例三中袁某将本单位工作人员非法收取的罚金挪作己用。对其行为定性时的分歧是：单位的不正当收入可否视为“公款”？对其挪用可否以挪用公款罪入罪?

各类国家机关、国有企事业单位中“小金库”现象屡禁不止，小金库现金被挪用也较为常见。对此有两种意见。一种意见认为，“小金库”款项的来源大都是违规收取或是违规截留合法收入等。这些款项的来源不应受到法律的保护。公款应当是具有合法来源的款项，不应当包括“不正当收入”。小金库现金管理人或代管人利用职务之便挪用的，不宜以挪用公款罪定罪。第二种意见认为，“小金库”资金来源一类是合法所有的资金，为了使用方便等纳入小金库管理，自然应当视为公款，成为挪用公款罪的对象。另一类是通过违法收取等违规、违纪所得的资金。但这一部分资金也应当属于挪用公款罪的对象。

在司法实践中经常发现，一些国家机关、国有企事业单位等为谋取单位利益和领导者便利，以单位或者单位内部科室名义利用管理便利，不法收取被管理者的费用或接受各种名义的赞助，纳入“小金库”。该小金库收入及其用途在单位内部具有一定的公开性。小金库现象是我国特殊国情，很具有普遍性。大多数情况下,小金库现金被侵占或挪用，该单位也不敢太声张。只有特殊情况下才暴露并被纳入司法程序。小金库的资金如果收取不当，要么该退还交费者，要么该依法收缴财政，该单位只是代管者。将小金库资金视为公款并依法保护不等同于将不正当收入合法化、正当化。比照刑法第91条第2款“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论”的精神，综上在其他要件具备时应将挪用小金库资金的行为视为挪用公款犯罪处罚。这样，既有利于维护国家的财经管理制度，也有利于加强相关管理人员的职务的廉洁性。实践中袁某也是以挪用公款罪被追究刑事责任的。笔者同意第二种意见。

3、挪用公款罪的犯罪构成应包括那些要件？

《刑法》第三百八十四条规定，国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪。从法条的规定中可以看出，挪用公款罪侵犯的客体是侵犯了公款的所有权中的使用权能和国家工作人员的廉洁性。所以，该罪的立法目的应该是为了维护公款的所有权，维护国家财经管理制度及国家工作人员的廉洁性。

从法条的规定看，挪用公款罪的客观方面主要表现为：（1）行为人实施了挪用公款的行为。（2）行为人挪用公款是利用其主管、管理、经手公款等职务上的便利条件。（3）挪用的公款归个人使用营利、或进行非法活动，或是数额较大超过三个月不还的。现在多个立法、司法解释已将公款使用人不限于个人，以单位名义挪用给其他单位使用，如系个人决定，公款挪用人为谋取个人利益的，也构成挪用公款。

根据犯罪理论，故意犯罪一般都有犯罪目的和犯罪的动机。那么，挪用公款罪也存在了目的行为和动机行为。作为挪用公款的犯罪分子，其犯罪目的就是利用自己职务上的便利，挪用公款归自己或他人使用，谋取个人私利。一但挪用行为实现，法益即公款所有权及管理人员的廉洁性即受到侵害。无论挪用人实际获益与否，将公款挪作他用，已侵害了公款的管理制度，造成公款脱离了国家财经制度的管理，侵害了国家法律保护的法益。挪用公款罪即应成立。刑法第384条将挪用公款归个人使用的具体用途分为非法活动、营利活动和其他个人用途，针对三种用途规定了不同的定罪条件。笔者认为，立法务求简洁、明确、便于适用，犯罪构成应囊括该罪的最本质方面，挪用公款罪的犯罪构成应是主观上谋取个人利益，客观上利用职务上的便利，挪用公款数额较大。至于给谁使、怎么使、归还与否都不是该罪最本质的方面。笔者认为关于挪用公款罪应有如下犯罪构成要件：1、侵犯了公款的所有权中的使用权能（客体要件），简单通俗点，妨碍、影响了公款的正常使用；2、对公款有管理职责的人（主体要件）；3、为谋取个人利益（主观方面，利益应是概括性的，不仅仅限于经济利益）；4、利用职务便利，挪用公款数额较大（客观方面）。以上四要件具备，就构成挪用公款罪。较大数额的公款一旦被挪用后，法律保护的法益即遭到侵害。作为动机行为的营利活动和非法活动，其实只能反映犯罪人主观恶性的大小。无论是挪用人自己进行营利活动，还是交他人使用，是个人使用或是单位使用，或是进行非法活动，均不可能对公款的管理制度或是管理人员的廉洁性的危害产生额外的影响，即对法益没有影响。因此，刑法没有必要将动机行为作为挪用公款罪的罪与非罪的标准。非法活动、个人其他用途、营利活动的区分在定罪上意义不大，纯属犯罪动机，可做为量刑情节。其中营利活动很难准确定义，营利与个人其他用途很难区分，没必要规定，只规定挪用后进行不法活动的作为结果加重犯即可。挪用公款罪的量刑不能只考虑犯罪数额。归还与否反映了犯罪行为造成的危害的轻重的不同，应是重要的量刑情节。挪用15万元不能归还的，判处五年以上，挪用100万元已归还的处十年以上，其社会危害性还是有悬殊的，挪用行为侵犯了所有权的使用权能，归还行为能弥补伤害，笔者认为，为确保公款的安全性，对退还赃款可作为法定减轻的量刑情节，建议如此规定：案发前全额归还未造成损失的，应当减轻处罚，数额较小的，应当免除处罚。案发后全额归还的，可以减轻、从轻处罚。