深圳经济特区劳务工条例

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深圳经济特区劳务工条例

新疆维吾尔自治区人大常委会


深圳经济特区劳务工条例
新疆维吾尔自治区人大常委会


(1993年5月28日广东省深圳市第一届人民代表大会常务委员会第十六次会议通过 1993年6月22日公布 1993年10月1日起施行)

目 录

第一章 总 则
第二章 招用劳务工的条件和程序
第三章 劳动合同
第四章 工作时间和休假
第五章 劳动报酬和社会保险
第六章 劳动安全与卫生
第七章 劳动监督和劳动争议处理
第八章 附 则

第一章 总 则
第一条 为保障劳务工和用人单位的合法权益,规范用人单位的用工行为,促进深圳经济特区(以下简称特区)的经济发展,制定本条例。
第二条 本条例所称劳务工是指没有特区常住户口、被用人单位招用的工人。
本条例所称用人单位是指特区内的招用劳务工的企业、事业单位、国家机关、社会团体、个体工商户和专业户。
第三条 用人单位招用劳务工,应与劳务工订立劳动合同。劳动合同,应采用书面形式。
订立劳动合同,应遵守法律、法规的规定,贯彻自愿、平等、协商一致的原则。
第四条 用人单位不得因无特区常住户口而在劳动报酬、工作时间和其他劳动条件方面对劳务工实行差别待遇。
第五条 劳务工有权根据《中华人民共和国工会法》的规定参加和组织工会。
第六条 劳务工的人身权利和其他合法权益受法律保护,任何单位和个人不得侵犯。
第七条 用人单位和劳务工应严格遵守有关劳动保护、劳动安全卫生的法律、法规和规章。
用人单位应加强对女工和已满十六周岁未满十八周岁的未成年工的特殊劳动保护。
第八条 严禁招用未满十六周岁的童工。
第九条 本条例由深圳市劳动行政主管部门(以下简称劳动部门)负责组织实施和监督检查。

第二章 招用劳务工的条件和程序
第十条 用人单位招用劳务工,应具备法律、法规规定的各项劳动保护、安全卫生生产条件,具有按期支付劳动报酬、提供社会保险福利待遇的能力。
第十一条 用人单位应为劳务工提供必要的生活卫生条件。
未提供前款条件的,用人单位应给予劳务工相应的补偿。
第十二条 劳务工应具备以下条件:年满十六周岁、身体健康、具有初中文化程度、现实表现好。但法律、法规另有规定的,从其规定。
第十三条 用人单位不得招用已与其他单位签订劳动合同而擅自离职的劳务工。
已解除劳动合同并承担了违约责任的劳务工,不受前款规定限制。
违反第一款规定的,应立即辞退;故意招用擅自离职的劳务工,给原单位造成损失的,用人单位应与劳务工承担连带赔偿责任。
第十四条 用人单位招用劳务工前,应向劳动部门提出申请,说明招工理由、招工人数和招工地区。
劳动部门应自接到申请之日起十五日内作出答复;逾期不答复的,即视为批准,劳动部门应予办理有关招工手续。
违反第一款规定,擅自招用劳务工的,应责令限期清退,并对用人单位按擅自招用人数处以每人每月三百元罚款。不足一个月的,按一个月计算。情节严重的,责令其停业整顿或由工商行政管理部门吊销其营业执照。
第十五条 劳动部门批准招用劳务工后,用人单位应与劳务工在其上岗之前签订劳动合同。
用人单位需对劳务工进行培训或试用的,应与劳务工在培训或试用之前签订劳动合同。
第十六条 用人单位应自劳动合同签订之日起二十日内到劳动部门办理用工手续,并按有关规定到公安机关办理暂住手续。
未按前款规定办理用工手续的,应限期补办,并对用人单位按招用人数处以每人每月一百元罚款。不足一个月的,按一个月计算。未按规定办理暂住手续的,由公安机关按有关规定处理。
第十七条 用人单位招用劳务工,不得收取报名费及押金,不得将特区暂住人口管理费和用人单位应负担的社会保险金转嫁劳务工负担,不得强制劳务工向本单位投资。
违反前款规定,收取报名费、押金的,应返还所收款项,并对用人单位处以所收金额总数十倍的罚款;将特区暂住人口管理费和应负担的社会保险金转嫁劳务工负担,或强制劳务工向本单位投资的,应责令返还所收款项,并对用人单位处以所转嫁费用或投资金额总数两倍的罚款。
第十八条 劳动部门及其工作人员在下达招工指标、办理用工手续过程中,应严格依法办事,不得滥用职权、以权谋私。
违反前款规定的,追究负有责任的领导人员和直接责任人员的行政责任;给用人单位或劳务工造成损失的,劳动部门应负赔偿责任;构成犯罪的,由司法机关依法追究有关责任人员的刑事责任。

第三章 劳动合同
第十九条 劳动合同应包括下列内容:
(一)劳务工的生产(工作)任务;
(二)劳动合同期限;
(三)劳动条件;
(四)劳动纪律;
(五)劳动报酬及支付方式、支付时间;
(六)社会保险、福利待遇和必要生活卫生条件;
(七)违约责任;
(八)双方认为需要约定的其他事项。
第二十条 劳动合同依法成立,当事人必须全面履行,任何一方不得擅自变更或解除劳动合同。
当事人一方不按劳动合同规定履行劳动合同的,另一方有权要求履行,并有权要求赔偿损失。
第二十一条 当事人协商一致,可以变更或解除劳动合同。
第二十二条 劳动合同期满,即告终止。
用人单位继续招用劳务工的,应于合同期满前与劳务工续签劳动合同,并按本条例第十六条第一款的规定办理用工手续。

用人单位不按规定续办用工手续的,按本条例第十六条第二款的规定处理。
第二十三条 有下列情形之一的,劳务工可以辞职,解除劳动合同:
(一)用人单位侵犯劳务工人身权利的;
(二)用人单位不按劳动合同规定支付劳动报酬的;
(三)经劳动保护、劳动卫生监督机构确认,用人单位劳动安全卫生条件不符合法律、法规规定标准的;
(四)用人单位强迫劳务工超过法定工作时间加班加点的;
(五)用人单位不给劳务工法定假期待遇的;
(六)用人单位不按规定提供必要生活卫生条件的;
(七)应征服兵役的;
(八)考取中等以上专业学校的;
(九)到香港、澳门、台湾地区或国外合法定居的;
(十)其他正当理由。
第二十四条 劳务工有下列情形之一的,用人单位可以辞退,解除劳动合同:
(一)培训期满,不符合录用条件的;
(二)患病或非因工负伤,医疗期满后仍未痊愈或虽已痊愈但不能从事原工作的;
(三)经常迟到、早退、旷工、消极怠工的;
(四)故意损坏设备、工具,浪费原材料、能源的;
(五)服务态度恶劣,严重损害消费者利益或用人单位声誉的;
(六)持非法取得的《特种作业人员操作证》、《技术等级证书》或《技师合格证书》上岗的;
(七)违反操作规程和安全规程,违章作业造成他人伤亡或财产损失的;
(八)有违反治安管理行为或其他违法行为的;
(九)法律、法规规定的其他情形。
第二十五条 有下列情形之一的,劳动合同自行解除:
(一)用人单位依法被宣告破产的;
(二)用人单位依法解散或依法被撤销的;
(三)劳务工被劳动教养或判刑的;
(四)劳务工死亡的;
(五)法律、法规规定的其他情形。
第二十六条 劳务工根据本条例第二十三条第(八)、(九)、(十)项辞职或用人单位根据本条例第二十四条第(二)项辞退劳务工,应提前一个月通知对方。
劳务工或用人单位违反前款规定的,应支付对方该劳务工当年一个月月平均工资的补偿金。
第二十七条 劳务工有下列情形之一的,用人单位不得解除劳动合同:
(一)患病或非因工负伤在规定医疗期内的;
(二)因工伤、职业病经医院证明需治疗、疗养的,医疗终结后经市医务劳动鉴定委员会确认尚能工作并且在合同期内的;
(三)女工在怀孕期、产期、哺乳期内的;
(四)法律、法规规定的其他情形。
第二十八条 有下列情形之一的,用人单位应发给劳务工补助费:
(一)合同期满终止劳动合同的;
(二)经双方协商同意解除劳动合同的;
(三)依本条例第二十三条规定解除劳动合同的;
(四)依本条例第二十四条第(二)项规定解除劳动合同的;
(五)依本条例第二十五条第(二)项规定自行解除劳动合同的。
补助费标准按劳务工在本单位的工作年限计算:每满一年的,发给劳务工本人当年一个月的月平均工资;满半年不满一年的,按一年计发;不满半年的,发给半个月的月平均工资。
第二十九条 下列劳动合同为无效劳动合同:
(一)违反法律、法规规定的;
(二)违反国家利益和社会公共利益的。
无效的劳动合同,从订立时起就没有法律约束力。
无效劳动合同的确认权,归劳动部门和人民法院。
第三十条 劳动合同部分无效的,如果不影响其他部分的效力,其他部分仍然有效。
第三十一条 劳动合同被确认无效的,有过错的一方应赔偿对方因此所受的损失,双方都有过错的,应各自承担相应的责任。

第四章 工作时间和休假
第三十二条 劳务工每周工作时间不得超过六日,每日正常工作时间不得超过八小时,每周工作总时数不得超过四十八小时。从事有毒有害作业或繁重体力劳动的,每日正常工作时间应相应缩短。
工作性质不受固定工作时间限制和实行无定时工作日制的劳务工,其每日正常工作时间可适当调整。但每周工作总时数仍以四十八小时为限。
正常工作时间跨两日的,合并计算。
违反第一、二款规定的,应责令立即改正,并可对用人单位按擅自延长工作时间的劳务工人数处以每人每小时十元罚款。

第三十三条 用人单位安排劳务工加班加点的,每人每月不得超过四十八小时,每次班后加点不得超过四小时。
加班加点需超过前款规定时间限度的,应征得劳务工本人和本单位工会或上一级工会同意,并报劳动部门备案。
违反第一、二款规定的,按本条例第三十二条第四款的规定处理。
第三十四条 劳务工享受下列休假待遇:
(一)国家规定的法定节日为有薪假日。节日适逢公休假日的,应当顺延补假;
(二)劳务工在用人单位工作满一年仍继续留用的,其探亲假期及待遇参照《国务院关于职工探亲待遇的规定》执行;
(三)劳务工结婚或配偶、直系亲属死亡的,婚丧假为三日,晚婚假按有关规定办理,假期内工资照发。
(四)劳务工产假按国务院《女职工劳动保护规定》执行,假期内工资照发。怀孕期检查费、接生费、流产费由用人单位报销。
第三十五条 劳务工患病或非因工负伤,停工医疗期限按其在本单位工作年限确定。不满一年的,为累计十五日;满一年的,从第二年起每年增加十五日,但最长不超过九十日。
前款规定的医疗期内,用人单位应按规定支付劳务工的病、伤假工资。

第五章 劳动报酬和社会保险
第三十六条 劳务工的工资由用人单位按其工作岗位、技术水平以及劳动成绩等与劳务工本人协商确定,但不得低于深圳市人民政府公布的当年最低工资标准。
劳务工的工资低于最低工资标准的,除责令补足外,对低于部分每日按其总额的1%补偿劳务工,并对用人单位处以低于部分总额两倍的罚款。
第三十七条 用人单位安排加班加点,应按下列标准发给劳务工加班加点工资:
(一)法定节日和平时当日二十二时至次日六时加班加点的,为劳务工当月工资日、时平均数的200%,或计件单价的200%;
(二)前项规定以外时间加班加点的,为劳务工当月工资日、时平均数的150%,或计件单价的150%。
加班加点后,劳务工本人要求补休的,用人单位可安排同等的补休时间,不发加班加点工资。
低于第一款规定的标准发加班加点工资的,应责令补足,并对用人单位处以低于部分总额两倍的罚款。
第三十八条 用人单位每月至少定期发放一次工资。
延期发放工资的,应责令补发;迟延六日以上的,从第六日起每日按拖欠工资数额的1%赔偿劳务工损失,并对用人单位按被拖欠工资的劳务工人数处以每人每次五十元罚款。
第三十九条 用人单位停工,应发给劳务工停工津贴。
第四十条 用人单位和劳务工必须按规定参加社会保险,按期缴交保险金。
第四十一条 劳务工因工负伤、致残或死亡的,其医疗费和补偿金由市社会保险机构按规定支付。未参加工伤保险的,用人单位应按深圳市有关工伤保险规定的标准支付医疗费和补偿金,补交当年度工伤保险费,并按规定缴纳滞纳金。
第四十二条 劳务工因病或非因工死亡的,其丧葬补助费和抚恤金由市社会保险机构按规定支付。未参加社会保险的,用人单位应按国家有关规定支付各项费用。

第六章 劳动安全与卫生
第四十三条 劳务工从事特种作业的,必须凭依法取得的《特种作业人员操作证》上岗。
劳务工从事技术工作的,必须凭依法取得的《技术等级证书》、《技师合格证书》上岗。
用人单位违反第一、二款规定的,应责令立即改正;拒不改正的,对用人单位处以五千元以上一万元以下罚款,并可责令其停业整顿;情节严重的,由工商行政管理部门吊销其营业执照。
第四十四条 严禁安排未成年工从事过重、有毒、有害的劳动或危险作业。
违反前款规定的,应责令立即改正,并对用人单位处以五千元以上一万元以下罚款;情节严重的,责令其停业整顿或由工商行政管理部门吊销其营业执照。
第四十五条 用人单位对从事有毒有害作业的劳务工,应进行上岗前健康检查和上岗后定期职业性健康检查,并建立健康档案。
前款规定的检查费用由用人单位负担。
第四十六条 用人单位发现劳务工职业中毒或患职业病,必须按照法律、法规有关职业中毒和职业病报告的规定,及时报告,并接受有关部门对事故的调查和处理。对职业中毒和职业病患者,应积极治疗,妥善安置。
第四十七条 劳务工在劳动过程中发生伤亡事故的,用人单位必须立即组织抢救,并按法律、法规有关职工伤亡事故报告和处理的规定,报告事故情况,接受有关部门对事故的调查和处理。用人单位不得破坏事故现场,不得隐瞒、虚报或延迟上报。

第七章 劳动监督和劳动争议处理
第四十八条 劳动监督工作由劳动保护和劳动卫生监督机构(以下简称劳动监督机构)负责。
第四十九条 劳动监督机构派出的两名或两名以上劳动监督员,凭有效证件,有权向用人单位调阅劳动用工的有关资料,询问有关情况,或进入用人单位现场检查。用人单位有义务配合,不得阻挠。
违反前款规定,阻挠或拒绝劳动监督员执行监督公务,未使用暴力、威胁方法的,由公安机关对直接责任人按《中华人民共和国治安管理处罚条例》的有关规定处理;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第五十条 劳动监督机构对当事人处以罚款,应当发出《罚款通知书》。当事人应自接到通知书之日起十五日内,如数缴交。劳动监督机构收款后,应给当事人开具财政部门统一印制的罚款收据。执罚所收款项,除法律、法规另有规定外,全部上缴同级财政部门。
第五十一条 当事人不服区或市劳动监督机构的处罚决定的,可分别向市劳动监督机构或深圳市人民政府行政复议机关申请复议,也可以直接向人民法院提起诉讼。
当事人逾期不申请复议或不起诉,又不履行处罚决定的,由劳动监督机构或复议机关申请人民法院强制执行。
第五十二条 劳动监督机构及其工作人员在监督本条例实施过程中,应严格依法办事,不得滥用职权、以权谋私。
违反前款规定的,追究负有责任的领导人员和直接责任人员的行政责任;给用人单位造成损失的,劳动监督机构应负赔偿责任;构成犯罪的,由司法机关依法追究有关责任人员的刑事责任。
第五十三条 劳务工与用人单位发生劳动争议,可向本单位劳动争议调解委员会(小组)申请调解。不愿调解或调解不成的,任何一方都可向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的,可依法向人民法院提起诉讼。

第八章 附 则
第五十四条 来特区就业的香港、澳门、台湾居民和外国公民,不适用本条例。
第五十五条 深圳市人民政府可依据本条例制定实施细则。
第五十六条 本条例自1993年10月1日起实施。



1993年6月22日
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厦门市人民政府关于印发厦门市沿街单位市容环境卫生责任区制度管理办法的通知

福建省厦门市人民政府


厦门市人民政府关于印发厦门市沿街单位市容环境卫生责任区制度管理办法的通知


各区人民政府,各开发区管委会,市直各委、办、局:

  现将《厦门市沿街单位市容环境卫生责任区制度管理办法》印发给你们,请认真贯彻执行。

                                  厦门市人民政府

                                  二O一一年六月十五日


厦门市沿街单位市容环境卫生

责任区制度管理办法

  第一条 为加强城市市容环境卫生管理,进一步落实“门前三包”制度,创造文明、优美、整洁的城市环境,根据《厦门市市容环境卫生管理条例》、《厦门市城市园林绿化条例》,结合本市实际,制定本办法。

  第二条 本办法适用于沿街机关、团体、部队、学校、企事业单位、个体工商户和居民住户(以下简称沿街责任单位)市容环境卫生责任区。

  第三条 沿街单位的市容环境卫生责任区范围由镇人民政府、街道办事处根据《厦门市市容环境卫生管理条例》第十一条第一款确定。责任范围有争议的,由所在区市容环境卫生行政主管部门确定;跨区的,由市市容环境卫生行政主管部门确定。

  第四条 沿街责任单位应负责责任范围内的环境卫生、市容秩序和绿化管理,简称“门前三包”。具体内容与要求:

  (一)包卫生:保持责任范围内的地面无痰迹、口香糖等污垢,无垃圾袋、纸屑等废弃物、无污水溢流、无蚊蝇孳生地、无卫生死角;路面、台阶、路沿、路肩、水沟、沟井口和花坛、树穴、绿地及遮阳棚顶部整洁干净;自备足够的垃圾分类收集容器收集垃圾,并放置于适当位置。

  (二)包秩序:维持责任范围内的临街建筑物外立面、阳台等整洁美观、无污迹,商业橱窗摆设整齐,门牌号、门前广告招牌、夜景灯光、遮阳(雨)棚、空调室外机和排水(气)管等户外设施按要求设置,并随时保持完好和整洁;门牌号、门前广告招牌文字规范,无错、缺字现象;户外无擅自修建的水龙头和水池;无擅自修筑的连街斜道、无乱摆摊设点、跨店及超过核定面积占道经营问题;无乱张贴、乱涂写、乱悬挂、乱堆放、乱挖占、乱搭建、乱竖杆牌、乱停放车辆等影响市容观瞻和管理不规范的行为;

  (三)包绿化:负责责任区范围内的花草树木生长良好,维护绿化设施完好、无损坏;及时制止和劝阻践踏草坪、攀折树木、刻划树木、借助树木搭棚和悬挂物品、损坏花草树木和绿化设施等行为;无擅自占用、人为损坏绿地的行为。

  第五条 镇人民政府、街道办事处应当组织签订市容环境卫生责任制的责任书和悬挂“门前三包”管理责任牌,并负责对责任书的履行情况进行检查。

  管理责任牌由各区按全市统一范本制作,镇人民政府、街道办事处统一组织悬挂。

  管理责任牌包含沿街责任单位、责任人、责任范围、责任内容、监督单位和监督电话。

  管理责任牌悬挂在沿街责任单位临街外立面的醒目位置,应随时保持整洁、完好,破损和字迹不清的及时更换。临街相邻沿街责任单位悬挂位置应统一,与周边市容环境相协调。

  第六条 沿街责任单位必须认真履行责任书明确的职责,保证责任范围的环境卫生、市容秩序和绿化管理达到规定标准。

  沿街责任单位对责任范围发生的违章行为应当及时予以劝阻和制止,劝阻和制止无效的,应及时向有关行政执法部门报告。

  第七条 沿街责任单位对责任范围内的清扫保洁工作,可委托取得城市生活垃圾经营性清扫、收集、运输服务许可证的市容环境卫生作业单位代为清扫保洁;委托后的清扫保洁责任仍由沿街责任单位承担。

  第八条 市、区市容环境行政主管部门对沿街责任单位落实市容环境卫生责任制的情况应定期或不定期进行检查与抽查;对成绩突出的予以表彰奖励;对管理不力、责任落实不到位的应及时督促整改。

  第九条 沿街责任单位不履行市容环境卫生责任区制度,由城市管理行政执法部门依法予以处理。

  第十条 对不服从市容环境卫生责任制管理,无理取闹,阻碍本实施细则执行,构成违反治安管理行为的,由公安机关依法予以处罚。

  第十一条 本办法自公布之日起施行,有效期5年。






专家法律意见书之法律思辨

华东政法学院 孔庆余


引言
近年来,在一些争议比较大的刑事案件的审理过程中,当事人一方或双方设法邀请知名法律专家或者学者,通过论证会的形式为案件出具专家法律论证意见书(以下简称专家意见书),以支持本方观点并试图影响法官的内心确信、做出裁判,专家意见书频频在法庭上出现〔1〕--前华夏银行行长段晓兴涉嫌受贿案〔2〕、成克杰首席辩护律师张建中被控涉嫌“帮助巨贪霍海音伪造证据”案、全国首例法院院长自诉律师诽谤案等等,都曾经举办过不同形式的专家论证会。在全国瞩目的辽宁省高级人民法院对刘涌黑社会性质组织犯罪案件进行的终审审判中出现的一份专家意见书,〔3〕更是将专家意见书推到风口浪尖之上,引起众多法律人的质疑,认为专家意见书干扰了司法独立,影响了司法公正。
我们不禁要追问:专家意见书在目前的中国是否具有合法性与合理性?它对法院审判工作具体有何影响?本文试从专家意见书之定性、浮出背景之考察、多视角分析、功能等方面加以剖析,并就其完善提出对策,以此求教于学界同仁。
一、专家意见书之定性
在现代各国证据法中,都强调证据能力的法定化,而证据能力的法定化首先就是证据方法的法定化,也就是证明案件事实需要运用哪些证据形式,法律作了明确而具体的规定。我国刑事诉讼法规定证据形式有七种,即物证、书证;证人证言;被害人陈述;犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解;鉴定结论;视听资料。
 首先,专家意见书既不是鉴定结论,也不是专家证人意见陈述。无论是大陆法系的鉴定结论,还是英美法系的专家证人意见陈述,都是以自己的专门知识、特别经验为基础,对案件某一方面的事实,发表自己的意见与看法,即意见证据。《牛津法律大辞典》将专家证据定义为“具有专门技能的以及在某些职业或技术领域里有经验的人向法院所提供的证据。他根据自己的知识所得出的结论是来自向他通报的或者是他通过检验、测量等类似手段所发现的事实。这种证据的提供者通常是医生、精神病学者、药剂师、设计师、指纹专家等等。”〔1〕
其次,专家意见不同于证人证言。证人作证的前提,必须是对案件事实有亲身感受,否则,即不能成为证人。参与论证的专家对案件事实不具亲历性,因而不具备证人资格,其提供的论证意见自然不是证人证言。
最后,专家意见书不同于律师的辩护词。在司法实践中,专家意见书大多是与辩护词分开单独提交给法庭的,二者尽管在论证案件如何适用法律、如何处理等方面存在一定程度的相似性,但又存在明显差异:第一,从身份上看,律师作为当事人的辩护人或代理人,是诉讼参与人,而参与论证的专家则不具备这一诉讼身份。第二,从是否具有倾向性上看,律师的天职在于维护当事人的合法利益,其辩护词具有明显的指向性、倾向性,而专家意见书应当以中立的立场对案件中的问题发表意见。第三,从法律约束力上看,律师辩护词是当事人的律师依法提出的关于案件的处理意见,具有法律上的约束力。而专家意见书则取决于当事人是否聘请有关专家参与论证并得出结论,并不具有法律上的约束力。
综上,专家意见书不具有诉讼证据能力,因而不是证据,而是法学专家、学者对案件如何处理(包括案件事实的认定和法律适用问题)提出的一种学理意见或者专业咨询意见。它对案件的审理仅具有一种参考作用,并不具有法律上的约束力。
二、专家意见书浮出背景之考察
从司法实践中看,不仅当事人及律师曾组织专家论证,法院、检察院、甚至公安机关也组织过专家论证,只不过后者组织的专家论证鲜为外界所关注罢了。中国政法大学疑难案件研究中心自从1996年成立以来,受委托组织的100多次专家论证中,有80%是由律师委托的,还有更多的律师通过其他渠道或者直接组织专家进行论证。〔2〕究竟是哪些因素催生专家意见书并促其盛行?是利益驱动还是客观使然?笔者现结合客观因素与主观因素两方面加以分析。
(一) 客观因素
1、司法的硬件建设即法律制度有待改善。
从刑事诉讼构造模式上看,我国属于大陆法系职权主义模式,在审前程序中甚至是超职权主义模式,法律虽然规定了律师的代理申诉、控告权、会见通信权以及调查取证权等,但并未有配套的制度与手段加以支撑,导致上述权利难以落到实处。在法庭审判中,从法庭设置上看,控辩双方形式上是平等的,但由于立法没有赋予辩护方充分的权利保障和与控诉相抗衡的手段,加之检察人员集国家公诉权与国家法律监督权于一身而对审判活动实施法律监督,在刑事诉讼中明显居于优越地位,实践中审判人员重视、接受公诉人意见而对辩护人意见易于忽视。律师为使当事人利益达最大化,自然欲借助诉讼程序之外的力量对案件施加影响,而法学专家具有无可比拟的优势,应是首选。正如北京大学法学院教授陈瑞华所言:现在的专家意见书的出现与司法专横、律师意见得不到采纳、甚至司法得不到人们的尊重有很大关系。
2、司法的软环境亟待优化。
首先,司法机关的社会公信力缺失,这源于司法人员整体素质不高、司法腐败现象严重以及司法不独立、不中立的客观现实存在。司法不独立,就难以保证审判人员公正、中立、超然的立场,造成审判人员只接受一方提出的材料和意见。审判不能中立,也就难以保持其权威性与至上性,审判的权威也就不能确立,当事人在一定程度上就会对司法产生不信任感,而这种不信任感的直接后果就是当事人动用各种社会力量去影响法院审判,像民间流传的所谓“官司一进门,两头都托人”,而这种现象又会加剧司法腐败,形成一种恶性循环。再次,律师的职责缺乏社会的认同。不仅相当的司法人员,而且绝大多数民众“有罪推定”的思想根深蒂固,对律师存在一定程度的职业歧视,认为律师是替坏人辩护,是在包庇犯罪人,而没有意识到每个人都是潜在的犯罪人,都有可能受到刑事追究,而律师恰恰是保障公民合法权益维护诉讼文明推进法治进程的重要力量。
3、有些案件确实存在相当的辩论空间,而且当事人具备相当的经济实力。
由于刑事诉讼是一项特殊的、复杂的诉讼证明活动,要通过一系列证据材料对时过境迁的客观事实加以主观印证,在此过程中要受到许多不确定性因素的制约,而且世界的繁纷芜杂造成某些案件事实难以准确认定,加之法律本身也存在一些缺陷,这就使得“精密司法”还只是一种理想,某些案件的事实认定与法律适用存在相当大的辩论空间,再加之当事人具有相当的经济基础,聘请一些法学专家论证以支持本方观点,不足为奇。
(二) 主观因素
1、法学家与司法实务部门有比较密切的联系,对实务界具有一定的影响力。
从律师的动机来看,专家意见是被用作对法庭审判施加压力、影响法官内心确信的一种手段。法学专家虽然不能影响法官的升迁或者薪给,但毋庸讳言,法学专家在司法实务部门是有一定的实际影响力的,他们本身有着广阔的人际网,有些还担任领导职务,桃李遍天下,不少法官、检察官还是他们的学生,而且专家意见书又“系出名门”,对问题的分析与论证在理论功底、学术品格、专业素养以及见解的精辟、独特等方面都有相当的保障,其影响力远胜于一般人的意见。
2、法学家愿将法治的理念渗透到社会,司法实践是其激发灵感的不竭之源。
仅有当事人或律师的一相情愿显然不能促成,还需要有法学专家的意愿。第一,将法治的理念渗透到大学校园之外、潜移默化每一个公民是法学家无可推卸的历史使命。第二,出于职业良知,维护社会公正,同时也借论证的机会,接触司法实践,掌握一批活生生的案件素材,作为研究的重要题材。第三,在教学、研究之外从事法律服务,也是获取经济收入的一个重要来源。
 3、西方学理上存在“专家意见”证据制度。
在英美法中,是存在专家意见(expert opinion)这一证据制度的。在诉讼实务中,英美法院曾以多种形式对“专家”一词进行界定,其中常见的定义是:所谓专家,是或凭借实际经验或通过认真学习能够就某一门科学、艺术或是行业的某一具体事项有资格提出明确意见的人,而那些没有经过具体训练或特别学习的人,不能胜任提出准确的意见或得出正确的结论。专家意见,或称专家证词、专家证据,即是指上述专家应当事人或法院的要求,针对诉讼案件中的某些事实性问题所提出的能够用来作为证据材料的个人看法、观点或论断。可见,这与我国现行既含有对案件事实的认定又对适用法律提出意见的专家意见书是根本不同的,但二者在名称上极为相似,极易造成误导。
三、专家意见书之多视角分析
专家意见书在多大程度上影响司法独立、司法公正以及司法权威?这是一个敏感而又无法回避的问题,现在我们从不同的视角对此加以考量,力求得出全面的、客观的结论。
(一)对专家意见书的理性分析
1、专家意见书与司法独立
司法独立是司法权得以保障、运行的核心命题,也是保证司法权成为社会正义最后一道防线的重要的制度前提。关于司法独立的含义,法学界众说纷坛,但其最基本的含义至少应当包括审判独立以及法官独立,其核心是法官独立,即审判权在运转过程中由自己的理性所驱使而完全自主、不受外部因素特别是政治系统的干扰。审判独立是确保法院权力运作之正统性的重要措施,是法院得以获取公众认同的有效制度装置。〔1〕高度的司法独立要求法官在具体审判案件过程中得独立于一切主体包括国家机关、社会组织与个人及其他法官与法院。
在我国,审判独立是指法庭在审理案件的过程中,只依据本案证据和相关法律,对案件做出裁判。法官认定案件事实,应当建立在对案件证据直接感知的基础之上,其内心确信的形成,必须是在法庭内依据法律所规定的程序,根据法庭直接的、言词的证据规则,对证据进行调查、辩证和质证,根据最后的认证结果,独立的做出司法判断,不受法庭外任何因素的干扰。为了防止案外人对司法进行不当干涉,法庭通常不得接受案外人向法院出具的各种评论、观点、意见。法庭只接受依据刑事诉讼法,向其递交的证据材料和辩护人的辩护意见。非案件诉讼参与人,通常不得向法院提交对案件的处理意见等等。
但同时,司法独立并不意味着司法专断,宪政制度下的司法作为产生于民主政治的一项政治制度,依然不能脱离民主力量的制约而成为惟我独尊的司法霸权,因此既要保证司法独立又要防止司法专横,两者之间存在着某种微妙的均衡。司法独立并非完全杜绝司法民主。比如英美法上就存在法庭之友制度(Amicus Curiae),即一个专门给非案件当事人向法庭陈述对未决案件意见的制度,一般提交者需要征得一方当事人的同意,或者是法庭直接邀请第三方陈述意见,或者法庭之友向法庭提出申请并且获得许可,而且法庭之友提交的法律理由书一般限于二审。在美国,提交法律理由书并非公民的一项权利,但可经过申请或者具备上述条件而获得特权(政府代理人不必经过法庭许可即拥有这项权利),美国联邦最高法院审理的案件几乎都至少有一个法庭之友提交的法律理由书。〔2〕这一极具司法民主性的司法制度对我国有借鉴价值。在我国,对司法独立的侵害,更多是来自于掌握公权力话语权的人,法院或者法官对公权力干扰的承受力显然远不及对民间舆论的承受力。专家意见书实际上只是民间舆论的一种特殊形式即专家舆论。应当看到,虽然诉讼法没有相关规定,但是我国宪法第41条明确规定:“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员,有提出批评和建议的权利,……”这是公民对国家机关享有批评、建议权的宪法依据,法院作为国家机关的有机构成之一,无疑也应当接收公民合法、合理的批评、建议,这实际上是公民对诉讼监督权的一种具体体现。
另外,从实证分析的角度看,专家意见书在客观上能促使法官认真、慎重地处理案件。从浙江省高院调查问卷的统计可以看出:大约80%的法官表示会重视并阅读专家的意见书。由于出具意见书的专家多是学术权威,法官看到专家意见书后,处理案件时会显得更谨慎,虽然不一定同意专家的意见,但通常不会很快作出判决,并且倾向于将意见书的情况向庭、院领导汇报。从收集的21份专家法律意见书的情况看,法院最终采纳专家意见的不到20%(尽管这一数据不一定客观反映了全国整体上专家意见书对司法审判的影响情况)。
综上,由于专家意见书只是一种学理意见,对法庭无法律约束力,仅具有一种参考作用,因而不会对司法独立产生不良的副作用,认定事实和适用法律的裁判权仍然在人民法院。如果专家意见书对审判独立产生影响,起作用的更多是一些“庭外因素”比如参与论证的专家、学者的声望、地位、学识等等而形成的权威影响力。从这个角度来看,法学家参与论证事实上会对法院的判断形成一种潜在的压力。这时,专家意见书制作的含金量的高低就显得非常重要。
2、专家意见书与司法公正、司法权威
有种颇具代表性的观点认为:专家论证会由当事人辩护律师召集,论证会的倾向性就在所难免,其公正性就要受到质疑,所谓“吃人家的嘴软,拿人家的手短”,没有人愿意花钱让专家去论证自己的不是。
首先应当明确,当事人以及律师是有权利聘请专家进行论证的。辩护权是被告人及其辩护律师的法定的诉讼权利,他们对案件的事实和法律适用有权提出自己的看法,在遇到疑难问题时有权咨询专家的意见,并以此作为辩护的参考。只要不违反法律的禁止性规定,律师为使当事人的合法利益最大化考虑,采取一切合法手段,争取最大的辩护空间,无可指责。法律并未规定禁止专家论证这一法律服务方式,据此可以认为这是辩护权的应有之义。当然,这里存在一个底线,即不能以非法形式干扰司法机关办案,不能干预司法独立。事实上,司法机关聘请专家进行论证、咨询也是普遍存在的。关键是律师怎样从技术上利用专家意见书、以何种形式提交给法庭。
专家意见书对司法公正的影响主要取决于专家意见书得出的结论是否公正、客观。从目前我国的实际情况来看,我们不得不承认这样一个命题,即:一般地,法学专家、学者的法律素养明显要高于法官、检察官等司法人员,其最大的优势是对法律问题的精通,由此形成的专家意见书从学理的角度来分析案情、论证相关的法律问题,这对于案件的公正处理具有一定的参考价值。对于当事人而言,能够保证其依法提出自己的意见从而富有意义地参与诉讼。对于司法主体而言,尽管其本身拥有相关的法律知识并掌握着司法裁量权,但吸收、借鉴专家意见书中的中肯的、有创建的合理成分,对于做出公正的裁判、维护司法公正有益无害。而司法公正又是塑造司法权威的最好的途径。在现有表述中,司法公正置前,司法权威殿后,通过司法公正,维护司法权威。将司法公正作为途径、手段,视维护司法权威为目的、任务,恰当地体现出了司法动态性法律活动的特点。〔1〕审判人员从学术权威表达的专家意见书中汲取合理成分,不仅不会损害司法权威,相反会增强司法权威的亲和力和公信力,因为司法公正是司法活动的终极价值目标,维护司法权威也是促进司法公正的途径和手段。这样,就使司法公正与司法权威的关系进入一种良性互动。
应当注意,维护司法权威并非禁止社会各界对已决或者未决案件发表意见、看法,因为司法权威并非司法专断,司法权威的生命力在于司法公正。
(三) 对专家意见书的经济分析
让我们姑且以理性人的视角对专家意见书加以解读。一个符合理性的自然人,总设法以最小的成本投入获取最大的收益为目标,当事人以及律师也不例外。西方有句法谚:律师的天职是维护当事人的利益。当事人的诉讼成本有直接成本、错误成本、伦理成本和风险成本等。〔2〕当事人的收益在于影响法院、法官以获取对自己有利的裁判以及由此带来的自我满足感。律师的成本主要是体力、智力的耗费以及时间的付出,其收益在于获取一定的经济收入以及社会声望、知名度的提高等。当事人和律师的收益值的大小取决于本方对法院、法官施加的影响力这一函数变量。在庭外,其对法院、法官施加影响的途径主要两个:第一,利用财物等手段直接向其行贿,动摇其立场;第二,通过社会舆论如新闻舆论、专家舆论等间接施压,促使其倾向本方。显然,前者的风险、成本远远高于后者,后者更为经济。
在现实中,一般说来,专家的名望、学识、地位越高,对法院、法官的影响值越大,二者成正比关系,与当事人的直接成本也成正比关系。〔3〕当事人越有经济基础,越容易对审判施加影响,从而获得对自己较为有利的裁判。从这一点来看,专家意见书不可能不对司法独立产生影响,同时这对法官的素质也是个严峻考验,在法官专业素养比较低的情况下对其未尝不是一种“诱惑”,进而从某种程度上影响司法公正,因为司法公正以司法独立为先决条件。然而在我国司法实际上难以独立的现状下,专家意见书又可以作为对抗党政干扰的一种工具,有的党政领导在面对法学专家的意见书时,可能会比较艺术地保留自己的意见,使得司法公正能够以一种特殊的方式曲折地实现。
由此可以得出结论:专家意见书是一把双刃剑,在它是客观、公正的情况下,会促进司法公正的正增长;反之,则可能导致司法公正的负增长。
(三)对专家意见书的博弈分析
战略行为出现于两个或两个以上的个体相互作用的场合,这时每个个体的决策取决于自己对其他个体行动的预测。〔1〕这表现在刑事诉讼中也不例外。控诉方和辩护方的战略行为都 在于影响、说服法官支持本方观点。诉讼架构的一个理想状态或理想原则,应当是诉讼当事人(含国家公诉机关)在诉讼中的地位平等,攻防应当达到“武器对等”。当然,这并不意味着辩护方应当拥有同公诉方同样的调查取证手段以及强制手段等,而只是使双方在法律地位上尽可能达到某种均衡,以由中立的法官居中作出裁断。