刑讯逼供和暴力取证犯罪的现状、原因及对策

犀原律师事务所(河南郑州)杨德寿


摘要：在刑事诉讼中，刑讯逼供和暴力取证犯罪时常发生。这说明，我国现有的针对这两种犯罪的法律对策效果不大，要制定这两种犯罪的对策，必须寻找发生这两种犯罪的根本原因。本文通过论证认为，发生刑讯逼供和暴力取证犯罪的根本原因是：立法上，公安机关法定的侦查和采取强制措施的双重权利，使其侦查活动处于自身控制的不公开的无法监督的情形之中；司法上，人民法院未能严格依照《刑事诉讼法》的规定审判，在客观上促成了这两种犯罪的发生。

一、刑讯逼供和暴力取证的现状
1、刑讯逼供和暴力取证犯罪的案例
1996年2月，河南叶县发生一起特大系列抢劫杀人案，公安机关迅即“破案”。6 名无辜者被抓，2 人因不堪忍受审讯人员采用三角带、木棍、皮带、电警棍以及手摇电话的电击，只好按审讯人员的意图招供。“人证”、“物证”俱在，冤案遂成铁案。辩护律师据理力争，真凶突然现出原形，才把这些无辜平民从死亡线上拉回来。(见《律师与法制》1998第9期张大奎采写的《叶县冤案始末》)。
1998年中央电视台《焦点访谈》报道，某县公安派出所将涉嫌盗窃的一对夫妇抓获，稍后将女人放出，继续审讯其夫。几天后，女人看望丈夫时被告知其丈夫已经逃跑，该女人便开始了艰难的寻夫历程。几年后，其中一名参与审讯的民警突然良心发现，说出其夫在审讯时已被打死并秘密埋葬。
1998年7月，原遵义市红花岗区公安分局刑警赵金元、屠发强为逼取口供，对犯罪嫌疑人熊先禄施以种种肉刑，致使熊先禄因外伤、剧痛、失水、饥饿、紧张等过度劣性刺激而休克死亡。去年12月，贵州省高级人民法院作出终审判决，以故意杀人罪分别判处赵金元、屠发强死刑缓期二年执行和无期徒刑。据称，这是我国《刑法》自1979年实施以来判得最重的一起刑讯逼供案。(见《法制日报》2000年4月16日第2版杨通河采写的《刑讯逼供法难容》)。
2、案例说明的问题
血泪斑斑的案例说明：首先，采用这种手段的刑事侦查人员无能或者懒惰。他们除了刑讯逼供和暴力取证，不能取得或怠于取得其他充分确实的证明犯罪嫌疑人有罪的证据。其次，如果不是前者，必然是为了某种不可告人的目的有意加罪所谓的犯罪嫌疑人。再次，这两种犯罪行为还未得到有效遏制。
3、刑讯逼供和暴力取证行为现有的法律对策
本文无意探讨刑讯逼供和暴力取证行为的社会危害性。因为从《刑法》分则明确规定的具体犯罪来看，刑讯逼供和暴力取证即为两种。这是我们的国家意志对刑讯逼供和暴力取证行为的断然否定。特别是，新《刑法》第247条不仅加重了刑讯逼供犯罪的法定处刑，更增加了暴力取证罪名。这两种行为的社会危害性是不言而喻的。事实上，《刑法》设立这两种罪名，就是我国现有的对于刑讯逼供和暴力取证行为最严厉的法律对策。然而，这些法律对策并没有遏制这两种犯罪的发生。于是， 我们不得不讨论这种对策的现实可行性。过去发生的以及现在仍在发生的刑讯逼供和暴力取证犯罪足以说明：目前我国对于这两种犯罪的法律对策成效不大。

二、刑讯逼供和暴力取证犯罪禁而不绝的根本原因
要寻找有效遏制刑讯逼供和暴力取证犯罪的对策，首先必须找到刑讯逼供和暴力取证行为发生的根本原因。正如医生看病一样，找到病因才能对症下药。寻找刑讯逼供和暴力取证发生的原因，本文认为应当从刑事诉讼的侦查和审判两个阶段出现的问题入手。因为刑讯逼供和暴力取证一般发生在公安机关侦查阶段，而对侦查阶段所取得证据的采信是在人民法院的审判阶段。
1、公安机关侦查阶段
实施刑讯逼供和暴力取证两种行为的主体为特定主体，即司法工作人员。司法实践中，两种犯罪的主体主要是有权采取强制措施的公安机关的刑事侦查人员。他们实施这两种行为的最终目的，追究罪犯也罢打击报复也罢，不是本文关注的问题。我们应该更加关注为达到上述最终目的而必须首先达到的目的，那就是——取得用于证明犯罪嫌疑人犯罪的证据。这是构成刑讯逼供和暴力取证犯罪的主观要件。
《刑事诉讼法》第42条将证人证言、犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解做为证明其是否犯罪七种证据的两种。要确认某一被告人构成犯罪，追诉主体必须举出充分确实的证据。如果刑事侦查人员没有能力取得或怠于取得上述两种证据以外的证据，或者有意加罪犯罪嫌疑人(这种情况下根本不存在其他证据)，而犯罪嫌疑人拒绝按侦查人员的意图供述和辩解的话，刑事侦查人员为了达到证明这些犯罪嫌疑人有罪或有意加罪的目的，其采取的手段只能是刑讯逼供和暴力取证。从上述案例不难看出，这是一种极其简便且效果极佳的“侦查”活动。
《刑事诉讼法》第46条规定，对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据充分确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。显然，定罪处刑并不必然地需要犯罪嫌疑人或被告人的供述和辩解。但是，在此情况下，证据必须充分确实。如果证据不够充分确实，某些侦查人员不是采取进一步的侦查活动来取证，而是靠刑讯逼供和暴力取证来补充他们不够充分确实的证据，以便达到充分确实。
显然，公安机关在刑事诉讼过程中不仅具有侦查取证的职责，而且还有对犯罪嫌疑人采取强制措施的权利。这样就使公安机关对犯罪嫌疑人的讯问，处于一种被其自身控制的不公开情形之中。在此情况下，对公安机关负有监督职责的检察机关，根本无法对该阶段的侦查活动进行监督。
2、人民法院审判阶段
人民法院没有严格按照《刑事诉讼法》的规定审判，在客观上促成了刑讯逼供和暴力取证犯罪的发生。
1)、证据非法收集的认定和证据的效力问题
《刑事诉讼法》第43条规定，审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据……。应当说本条规定十分明确，但操作性很差。因为上述司法人员是否按法定程序收集证据，是否刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据是被告人难以证明的。在此情况下，审判人员就难以确定证据的收集是否非法。特别当审判人员做为收集证据的主体时，即便非法收集也会被自己采信。
有效的证据必须建立在其客观性、关联性和收集程序的合法性基础上。审判人员难以确定侦查人员收集证据是否合法的情况下，只要被告人在法庭翻供，就应当以被告人在法庭上的供述和辩解以及证人在法庭上的证言做为其真实供述、辩解或证言。司法审判实践中，当被告人或证人翻供被问及原因时，被告人和证人往往只能说原来的供述是被迫提供的，这时审判人员接着会要求被告或证人提供被“逼迫”的证据。如果证明不了的话，审判人员会以公诉人提交的由侦查人员讯问的被告人原来的供述笔录做为证据。这是十分荒唐的! 因为犯罪嫌疑人在侦查阶段一直掌握在侦查人员手中，处于极为不利且不公开的连检察机关都无法监督的受控制地位，如果犯罪嫌疑人或被告人身体上没有明显的伤残迹象，他凭什么能够证明?
2)、无法讯问、质证的证人“书面证言”
《刑事诉讼法》第47条规定：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据。法庭查明证人有意作伪证或者隐匿罪证的时候，应当依法处理。”如果证人在庭审时不出庭，公诉人只拿着“书面的证人证言”，控辩双方就无法讯问、质证并查实。《刑事诉讼法》规定的“证人证言”指的只能是法庭书记员当庭制作的，由法官、控辩双方对证人讯问、质证后的法庭记录。由公诉人或辩护人提供的“书面证言”是不能作为证据使用的，但司法实践中，这样的所谓“证据”却大量存在。报载，河南开封市南关区人民法院统计，该院1997年1月至1999年12月审结的345起刑事案件中，应该出庭的证人有1726人，经审判人员耐心做工作，出庭作证的只有7人，出庭率仅为0.4%。
3)、讯问笔录和“书面证言”的滥用促成了这两种犯罪的发生
我们不难看出，在侦查阶段犯罪嫌疑人被讯问的笔录和证人提供的“书面证言”在司法审判实践中是多么重要。显然，这种所谓的证据处于一种高高在上的超然地位，它可以不受当庭质证而直接做为证据。侦查人员为什么对这种书面证据情有独衷，因为它简便易行且十分有效! 通常，只要被告人“供认不讳”，法官便不再认真审查其他证据。很少有人去关注“供认不讳”的下面是否掩盖着血泪，这在客观上促成了刑讯逼供和暴力取证犯罪的发生，刑讯逼供和暴力取证犯罪是法院对讯问笔录和“书面证言”滥用的必然结果。
3、刑讯逼供与暴力取证犯罪发生的根本原因
对刑事诉讼中公安机关在侦查阶段出现的问题分析后我们可以发现，在立法上，《刑事诉讼法》的规定确有不尽合理的地方：法律规定公安机关同时具有对犯罪嫌疑人采取强制措施和侦查取证的双重权利，这使该机关的侦查活动处于不公开的、无法监督的情形之中；同时，该法第93条关于犯罪嫌疑人应当如实回答侦查人员提问的强制性义务规定，很可能成为侦查人员刑讯逼供的借口。犯罪嫌疑人的“如实”和侦查人员认为的“如实”是两个概念，侦查人员最大的愿望就是让犯罪嫌疑人的供述完全符合自己认为的“如实”。不符产生的后果很可能就是刑讯逼供。虽然法律禁止这种行为，但没有监督或无法监督的行为是不可能禁止的。在司法实践中，人民法院对刑事案件的审判没有严格依法进行，法庭对讯问笔录和“书而证言”的滥用也在客观上促成了这两种犯罪的发生。所有这些，构成两种犯罪发生的根本原因。

三、关于证据的分类及科学收集
通过对诉讼法(包括民事、行政诉讼法)关于证据的进一步研究，我们可以根据证据受人的主观因素影响的程度，把证据大致分为客观性证据和主观性证据(这种划分不是绝对的)。按照这种分类，可以把《刑事诉讼法》第42条的七种证据分别归到这两类。把物证，书证，鉴定结论，勘验、检查笔录，视听资料归为客观类；把证人证言，被害人陈述，犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解归入主观类。
很明显，这两类证据中，主观性证据不仅受到提供者本人意志的影响，甚至受到他人意志的影响。我们很难断定其是否真实和完整。因此，在采信时必须慎之又慎。应该在采信时充分接受控辩双方质证，才可以判断主观性证据是否真实完整，而这只能在法庭上! 因为只有这里才是公开和公平的。主观性证据的提供者除了受到其自身因素影响外，一般不致于受到其他诉讼参与人的强制。也许，这正是《刑事诉讼法》第47条的理论基础。 法庭外的取证应当仅限于客观性证据和主观性证据提供线索的收集。这些客观性证据，在开庭时与法庭上收集到的主观性证据再进行相互印证，然后才能确定起诉书指控的案件事实是否存在。
本文认为，刑事侦查及审查起诉阶段应当只限于收集客观性证据和主观性证据的提供线索，法院开庭审判阶段才可以收集主观性证据——即询问被告、有关当事人和证人。这才是科学的证据收集方法。

四、刑讯逼供和暴力取证犯罪的立法和司法对策
为了杜绝刑讯逼供和暴力取证犯罪，同时切实保障公民的人身权利和民主权利。基于上述刑讯逼供和暴力取证发生的根本原因，本文认为现实可行的立法和司法对策是：
1、立法规定沉默权并将刑事侦查权与强制措施执行权分离
在立法上，将公安机关采取强制措施的权力作为纯粹的刑事执行行为，刑事侦查统一由检察机关行使。在此情况下，公安机关在办理刑事案件中只有采取强制措施的权利而没有侦查权，因而“无需”取证，刑讯逼供是多余的；而检察机关直接行使侦查权，他们在公安机关管辖的看守所对犯罪嫌疑人侦查、取证，因受到公安机关的监督而“不能”刑讯逼供。刑事侦查权与强制措施执行权的分离，不仅可以避免刑讯逼供犯罪的发生，还有利于检察机关和公安机关的相互配合和相互监督，更加符合《刑事诉讼法》的基本精神。同时，应当对《刑事诉讼法》第93条进行修改，明确赋予犯罪嫌疑人或被告人沉默的权利；并且，这种权利应当及于侦查、审判乃至被确定为犯罪后执行的所有阶段。
2、法庭对庭外收集的主观性证据不予采信
控辩双方只需向法庭提交客观性证据和证人线索。提供主观性证据的当事人和证人必须出庭，在审判人员的主持下，由控辩双方当庭询问充分质证。法官在审理案件时，应当严格按照这一法定程序进行。对法庭外收集的主观性证据，不论是被告人讯问笔录还是证人的“书面证言”，一律不予采信。实际上，这也正是《刑事诉讼法》第47条的基本要求。这一措施的采取，不仅可以杜绝刑讯逼供，而且还可杜绝刑事侦查人员对证人的暴力取证。

五、结论
刑事侦查权和强制措施执行权的分离，将使刑事侦查人员的刑讯逼供无法进行；而法庭对庭外收集的主观性证据不予采信，将使这些主观性证据失去效能。这样就会使侦查人员的刑讯逼供和暴力取证成为多余。除非这些侦查人员有实施暴力的特殊爱好或有意报复。这种情况下，侦查人员的这种暴力行为不再属于刑讯逼供和暴力取证，而是其他违法或犯罪行为。除此之外，人民法院在案件审理过程中应当严格依法进行。
对一起民间借贷纠案件的证据分析

葛长生


一、基本案情

　　原告刘某A与第二被告刘某B系姐妹关系。第一被告赵某与第二被告刘某B于2000年12月登记结婚。在婚姻存续期间，二被告于2004年4月18日，为购买一户房产，从原告刘某A处借款3万元，并向其出具了3万元的欠据一式两份。同日为了购买该房又从第二被告的同事借款1千元，并向其出具了1千元的欠据一式两份。本案在审理过程中，第一被告刘某B向本院口头提出申请，要求中止本案的审理。经审查，本院认为，本案中涉及的家庭债务纠纷是否偿还的问题，必须以通辽市中级人民法院的第二审程序的审理结果为依据，而通辽市中级人民法院第二审程序正在审理中，第一被告刘某B的申请符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十六条第一款第（五）项的规定，故本院作出了中止本案民事裁定。2008年10月，中止本案审理的事由消除，本院恢复了审理。
　　因第一被告赵某于2007年6月已向通辽市科尔沁区人民法院提起诉讼，要求与第二被告刘某B离婚。2008年4月通辽市科尔沁区人民法院做出民事判决，判决书中关于刘某B主张的3.1万元共同债务，通辽市科尔沁区人民法院认为，刘某B未能提供充分有效的证据证明，不予认定。后刘某B不服一审法院判决，上诉至通辽市中级人民法院。二审法院认为，关于上诉人刘某B主张的3万元债务，由于赵某与刘某B双方均认可向其姐姐刘某A出具的借据为一式两份，现上诉人刘某B不能举证证明向法院提供的借据为证人其姐姐刘某A所持有的借据，故对上诉人刘某B主张的该项债务不予支持。另，上诉人刘某B主张的1千元债务，由于证人（刘某B的同事）未出庭作证，故对上诉人刘某B的该项主张亦不予确认。因此，二审法院判决，驳回上诉，维持原判。故通辽市中级人民法院作出终审民事判决书。

二、对本案证据的分析

　　在本案审理过程中，原告刘某A向本院提供了二份证据，第一份是3万元欠据一张，另一份是1千元欠据一张。第一被告赵某向法庭提供内蒙古自治区通辽市科尔沁区人民法院民事判决书和通辽市中级人民法院民事判决书。第二被告刘某B未向法院提供任何证据。
　　对于本案原告刘某A向二被告主张的1千元借款，因原、被告双方不存在民间借贷法律关系，不予认定，合议庭成员未有不同意见。但原告刘某A向二被告主张的3万元借款有不同的意见和理由：
　　第一种意见认为，原告刘某A持有欠据，向二被告主张的3万元借款，理由正当，法院应当支持原告刘某A的主张，二被告应当给付借款。
　　第二种意见认为，在前诉案件中，原告刘某A作为证人就二被告夫妻婚姻关系存续期间所负债务进行了证实，并经前诉法院就该项债务的事实未予认定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十一条的规定，就同一事实和同一诉讼标的再次提起诉讼的，法院受理后，应当用裁定驳回原告刘某A起诉。
　　第三种意见认为，虽然原告刘某A持有欠据，但是二被告在前案中已对夫妻婚姻关系存续期间所主张的该笔债务的事实，前诉法院未予认定。现原告刘某A就这一事实，未提供新的证据证明。因此，法院应当驳回原告刘某A的诉讼请求。
　　笔者同意第三种意见，本案的难点就难在了欠据是一式两份，关键在于如何正确认定持有人所持有的证据的真实性及对已发生法律效力裁判文书所确认事实的理解与适用。

　　1、法院不应当支持原告刘某A的主张。原告刘某A持有该份证据的真实性存在瑕疵。因为二被告在前诉婚姻案件中，被告刘某B持该份证据，向法院主张过夫妻婚姻存续期间的家庭共同债务，原告刘某A作为前案的证人出庭，庭审中前诉法院以被告刘某B不能举证证明向法院提供的借据为证人其姐姐（原告刘某A）所持有的借据，故对被告刘某B主张的该项债务不予支持。也就是说这份证据不是证人（原告刘某A）所持有的借据，而是二被告在婚姻存续期间夫妻家庭共同所持有这份借据。换言之，前诉法院所确认的事实，使当事人之间实体权利义务关系归于消灭，也就是原、被告双方当事人之间已不存在了民间借贷法律关系。在本案中，原告刘某A又持该份证据向本院主张债权，现原告刘某A还是未拿出新的证据，证明这份证据就是本人自己持有的，且该份证据又不具有排他性和惟一性，不能作为定案的依据，原告刘某A作为证据持有人真实性还是存在重大瑕疵。因此，第一种意见支持原告刘某A的主张，笔者认为是不正确的。
　　2、法院不应裁定驳回原告刘某A的起诉。其理由是：
　　第一，原告刘某A向本院提起诉讼是符合法律规定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条规定：“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；有明确的被告；有具体的诉讼请求和事实、理由；属于本院受理民事诉讼的范围”。因此原告刘某A向本院提起诉讼是符合起诉条件的，本院应当受理。
　　第二，在前案中，原告刘某A是以证人身份出庭，实际上证人不是案件诉讼的当事人。我国民事诉讼法规定的当事人分为狭义当事人和广义当事人。狭义当事人仅指原告和被告；广义的当事人还包括诉讼中的第三人。由此可见，民事诉讼当事人是指民事上的权利义务关系发生纠纷，以自己的名义进行诉讼，并受人民法院裁判拘束的利害关系人。而作为证人，在诉讼中没有自身的诉讼请求和抗辩，其参加诉讼的根本目的不在于证明自己的诉讼主张，而是客观地陈述一件事实。因此，证人不是本案的当事人，也不具有本案当事人的诉讼地位。
　　第三、不能适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十一条第五款的规定。根据民诉法第111条规定，人民法院对符合本法第108条的起诉，必须受理；对本条第5款，“对判决、裁定已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告按照申诉处理……”。因为原告刘某A在前案中是证人，证人不是案件的当事人，法院不应裁定驳回原告刘某A起诉。本案中，原告刘某A在前诉案件的诉讼身份是作为证人出庭的，而不是以有独立请求的第三人参加诉讼，即不是前诉案件的当事人，不适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十一条第五款的规定。因此，法院不应裁定驳回原告刘某A起诉，第二种意见用裁定驳回原告刘某A起诉笔者认为是不正确的。
　　3、对已生效的裁判文书证明效力的理解。对已生效裁判所确定的事实，在其他相关案件中的证明效力，在最新的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第四款的规定中，作出了明确规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，是无需举证证明的。
　　首先，在民事诉讼中，对人民法院已发生法律效力的裁判所确认的事实是当事人无需举证证明的，也就是免证的事实，其理论基础和依据来源于民事诉讼中的既判力理论。既判力实际上就是指生效裁判的拘束力。凡经人民法院作出的已经发生法律效力的裁判所确认的事实，可以免除提出该事实的当事人的举证责任，是属于人民法院代表国家所作出的终局裁判，依法应当予以维护和尊重。因此，各地各级法院不能随意地以本院确定的事实否定前案的事实，否则会造成两院的裁判文书冲突的现象。
　　其次，在民事诉讼中，法院的裁判确定之后，参与诉讼的当事人双方都要受到该裁判的拘束，法院自身也必须接受该裁判的拘束，既不得随意改动或撤销，又不能作出与该裁判完全相反的另一个裁判，这样就有损法律的严肃性。
　　第三，如果当事人主张的事实，除非有相反证据足以推翻原判决的，那么提出该主张的当事人应当对该事实已经生效裁判确认的事实承担证明责任。本案中，原告刘某A未拿出新的证据证明这份证据就是自己持有的，也就是说没有充分证据推翻通辽市中级人民法院的二审判决书中所确认的事实。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。如果原告刘某A没有证据加以证明或者证据不足以证明自己的事实主张的，由负有举证责任的原告刘某A承担举证不能败诉后果。因此，本院应当驳回原告刘某A的诉讼请求。
　　综上所述，笔者同意第三种意见。本案在判决前，原告刘某A以证据不足向本院提出撤诉申请，其撤诉申请符合法律规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条第一款第（五）项、第一百三十一条第一款的规定，本院做出了准许原告刘某A撤回起诉的裁定。