浅谈执行担保中担保的方式/朱凯

作者:法律资料网 时间:2024-06-29 03:30:15   浏览:8511   来源:法律资料网
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浅谈执行担保中担保的方式

朱凯


  担保行为不仅仅可以发生在民商事关系中,也可以发生在司法程序中(如在法院执行程序中的执行担保),所以我国《担保法》及《也同样适用于执行中的担保行为。但是,执行程序中的担保行为又与民商事关系中发生的担保有很多的不同之处,因此,在《担保法》及其司法解释的适用上也会有各自的不相同之处。依据《担保法》及其司法解释的相关规定,适用于民商事关系中的担保方式共有五种,即保证、抵押、质押、留置、定金,而由于执行程序在司法程序中的特殊性,只有保证、抵押、质押三种方式适用于执行程序。

一、执行担保中的保证

  执行担保中的保证是指保证人经申请执行人同意,向执行法院作出保证,当被执行人不履行生效法律文书确定的义务时,由其代为清偿的行为。该保证行为适用于《担保法》及其司法解释中的相关规定,但应当注意以下几个方面,主要以与民商事关系中的保证不同之处相比较而言:
1、保证的对象不同。民商事关系中的保证是保证人向债权人提供担保,而执行中的保证是保证人向执行法院担保。执行程序中的保证是在非平等主体之间的行为,当被执行人在保证期间届满时仍未能自动履行义务,无须通过诉讼程序,就可以直接强制执行保证人的财产。
2、保证期间不同。民事商关系中的保证期间是根据当事人约定或者法律规定,债权人应当向债务人或者保证人主张权利的期间。在此期间内,债权人没有主张权利,则保证人不再承担责任。而在执行程序中的保证期间是只要被执行人没有履行生效法律文书所确定的义务,就永远依附于主债务的存在而存在,不发生保证期间届满的后果。
3、保证方式不同。民商事关系中的保证有一般责任保证和连带责任保证。而执行程序中的保证,依据《民事诉讼法》第212条的规定:“在执行中,被执行人向人民法院提供担保,并经申请执行人同意的,人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限,被执行人逾期不履行的,人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。”因此,执行中保证人的责任只能是连带责任保证。

二、执行担保中的抵押

  执行担保中的抵押是指被执行人或第三人以不转移《担保法》第34条所列财产的占有,将该财产作为被执行人履行生效法律文书所确定的债务的担保。被执行人逾期不履行的,执行法院有权将该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿给申请人。在执行实践中,应适用《担保法》及其司法解释中的相关规定,但也应注意以下几个方面:
1、执行法院不以一方当事人的身份与抵押人订立抵押担保合同。在执行担保中,只要被执行人或第三人依据《担保法》第39条的规定,向执行法院提交执行抵押担保书即可。
2、执行担保中的抵押不需要严格按照《担保法》第41条及司法解释第132的规定办理抵押物的登记手续,执行法院只要接受了抵押并将抵押财产的权利证书予以扣押,抵押关系即告成立和生效。
3、执行担保中的抵押,在暂缓执行期限届满后,被执行人仍未履行义务的,执行法院可以直接裁定执行抵押物,也可以执行被执行人的其他财产。

三、执行担保中的质押

  执行担保中的质押是指被执行人或第三人将其动产或财产权利移交法院占有,以该动产或财产权利作为被执行人履行生效法律文书确定的义务的担保。当被执行人在暂缓期间届满后仍不履行生效法律文书所确定的义务,执行法院可以直接以该动产或财产权利折价或者以拍卖、变卖该动产或财产权利的价款优先清偿给申请人。在执行实践中,执行担保中的质押适用《担保法》及其司法解释应注意以下几个方面:

1、用动产作执行担保中的质押的,该动产如果有明确的权属证书,执行法院只要将动产的权属证书予以扣押,质押关系即为成立和生效。对于没有明确的权属证书的动产,应将质押物移交至执行法院,可以交付申请人保管,因申请人保管不善而导致质押物灭失或毁损的,由申请人承担保管质押物不善的民事赔偿责任。如果执行法院认为质押物不便于保管,申请执行人也不接受保管的,也可以委托仓库等保管机构保管,费用由担保人支付。如果没有仓库可委托的,执行法院不应确认和接受该质押担保。

2、用财产权利作执行担保中的质押的,应根据最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第132条的规定,对质押的财产权利的权属证书予以扣押,同时向有关部门发出协助执行通知书,要求其在规定的时间内不予办理担保财产权利的转移手续。



黑龙江省北安市人民法院 朱凯





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绍兴市区建设工程施工招标投标管理办法

浙江省绍兴市人民政府


绍兴市区建设工程施工招标投标管理办法

绍兴市人民政府令第6号


  现发布《绍兴市区建设工程施工招标投标管理办法》,自发布之日起施行。

绍兴市市长纪根立
一九九五年十一月三十日
绍兴市区建设工程施工招标投标管理办法

  第一条 为加强对建设工程施工招标投标工作的管理,根据《浙江省建设工程招标投标管理条例》和建设部《工程建设施工招标管理办法》的规定,结合本市实际,制定本办法。
  第二条 凡本市市区内国有和集体所有制单位投资的新建、改建、扩建和技术改造工程的施工,除国家、省、市另有规定外,均应按本办法实行招标投标。
  持有企业法人营业执照和工程承包许可证(或批准的投标认可书)的本市及外地施工企业,可按本办法参加符合自身资质等级和承包能力的建设工程施工投标活动。
  第三条 市建筑业行政主管部门负责管理和监督本市市区内建筑工程施工招标工作。市建设工程招标投标办公办室(以上简称市招标办)负责具体实施,履行审查招标议标文件、审定标底、监督开标、评标、决标、核发中标通知书等具体职责。
  市城乡建设行政主管部门负责管理和监督市区内市政公用工程施工招标工作,并可根据国家规定和本办法制定实施细则。
  交通、水利、电力等部门按国家规定和本办法负责本专业建设工程的招标投标管理工作。
  市重点工程的招标投标工作由市重点建设领导小组办公室参与管理。
  第四条 凡列入重点(技改)工程且不具备招标条件、单位工程面积在1000平方米以内或工程造价在50万元以内的不以建筑面计算的构筑物及装璜工程,经市建筑业行政主管部门批准,建设单位可选择两个以上具有承包资质的施工企业实行议标,择优确定承发包关系。
  第五条 外商独资、国内个人投资等建设工程,是否实行招标投标,由投资者自行确定。
  第六条 县级以上人民政府确认的保密、抢险、救灾等建设工程,可以不实行招标投标。
  第七条 建设工程施工招标,招标单位可向公证机关申请公证。
  第八条 建设单位作为投资的责任者和业主在有下列权利:
  (一) 按照有关规定程序组织招标活动;
  (二) 根据规定的相应资质标准和工程报建有关规定,选择和确定投标单位;
  (三) 招标单位根据评标、定标的依据,在评标小组的优选方案范围内确定中标单位。
  第九条 建设单位招标应当具备下列条件:
  (一) 法人或依法成立的其它组织;
  (二) 有与招标工程相适应的经济、技术管理人员;
  (三) 有组织上编制招标文件和标底的能力;
  (四) 有组织开标、评标、定标的能力;
  (五) 具备建设项目报建手续规定的条件。
  不具备上述(二)、(三)、(四)项条件的,须委托具有相应资质的招标代理机构或咨询、监理等单位代理招标。
  第十条 建设项目招标应当具备下列条件:
  (一) 建设工程列入正式批准下达的年度建设计划;
  (二) 具有相应资格持证设计单位的有关设计文件(包括批准的设计概算)和批准建设(规划)的文件;
  (三) 建设用地已经征用,拆迁工作完毕,施工范围内的“三通一平”(水通、电通、路通、场地平整)已经完成或已落实措施。
  (四) 工程建设资金、主要设备已基本落实,并能保证在建设工期内连续施工的需要;
  (五) 已办理建设项目报建手续。
  第十一条 施工招标可采用下列方式:
  (一) 公开招标。由招标单位通过报刊、广播、电视等方式发布招标公告;
  (二) 邀请招标。由招标单位向有承担该工程施工能力的三个以上(含三个)企业发出招标邀请书。
  第十二条 建设工程施工招标按下列程序进行:
  (一) 招标单位申请招标,组成招标工作小组;
  (二) 编制招标文件和标底;
  (三) 发布招标公告或发出招标邀请书;
  (四) 对投标单位进行资格审查,确定投村单位;
  (五) 对合格的投标单位分发招标文件及设计图纸技术资料寺;
  (六) 组织投标单位分发招标文件及设计图纸,技术资料等;
  (七) 建立评标工作小组,制定评标、定标办法;
  (八) 召开开标会议,审查投标标书;
  (九) 组织评标,决定中标单位;
  (十) 发出中标通知书;
  (十一) 建设单位与中标单位签订承发包合同。
  第十三条 招标文件的主要内容包括:
  (一) 工程概况、发包范围、招标方式、技术要求、质量标准、要求开工和竣工时间、对投标企业的资质要求、现场条件等工程综合说明;
  (二) 必要的设计图纸和技术资料;
  (三) 需要提供的工程量清单;
  (四) 工程款项支付和结算方式;
  (五) 主要材料(钢材、木材、水泥)与设备的供应方式和价差的处理方法;
  (六) 标底和投标书的编制依据以及评标、定标的原则;
  (七) 投标、开标、评标、定标等活动的日程式安排;
  (八) 《建设工程施工合同条件》及调整要求;
  (九) 其它需要说明的事项。
  第十四条 招标文件发出后,一般不得更改。确需变更或补充的,招标单位可提出书面意见或在答疑会上提出,经市招标办审核后,予以正式发布。发布后的招标文件对招标投标双方都具有约束力。
  第十五条 工程施工招标必须编制标底,标底由招标单位自行编制或委托依法认定具有编制标底能力的招标代理机构或咨询、监理单位编制。
  第十六条 编制标底应遵循下列原则:
  (一) 根据设计图纸及有关资料、招标文件,按国家和省、市建设工程标准、造价等方面的规定,确定工程量;
  (二) 标底价格应由成本、利润、税金等组成。一般应控制在批准的总概算或修正概算及投资包干的限额内;
  (三)标底价格作为建设单位的期望价,应力求与市场的实际变化吻合,同时应考虑提前工期和质量创优补偿费,要有利于竞争和保证工程质量;
  (四) 标底内容应包括:工程造价、工期、质量、材料消耗量等主要内容;
  (五) 一个工程只能编制一个标底。
  第十七条 标底必须报经市招标办审定。标底一经审定应密封保存至开标时,所有接触过标底的人员均负有保密责任,不得泄漏。
  第十八条 施工企业在施工招标活动中,根据自己的经营状况和掌握的市场信息,有权确定自己的投标。
  第十九条 投标单位领取招标文件时,须按规定向招标单位交纳保证金,投标单位参加投标后,无正当理由撤回投标的,保证金不予退还。
  第二十条 投标单位应按照标文件的要求,认真编制投标书,投标书应包括下列内容:
  (一) 综合说明书;
  (二) 总报价书,按规定计算的标价及钢材、木材、水泥等主要材料、工期和质量目标等到;
  (三) 施工组织设计或施工方案及保证工程质量、工期、安全生产和降低工程造价的主要技术组织措施;
  (四) 对合同主要条件的确认;
  (五) 招标文件要求提供的其他材料。
  第二十一条 投标书应字迹清楚,内容齐全(总报价书按统一格式填写),加盖投标单位公章和法定代表人印鉴后,在规定的时间内密封送达招标单位。
  第二十二条 投标单位对确无施工能力的分项工程,需分包给其他单位的应在投标书中说明。
  第二十三条 两个或两个以上单位联合投标的应当签订合同,确定代表全作单位参加投标。
  第二十四条 招标单位应邀请有关评委及各投标单位代表参加会议,当众宣布评标定标办法,启封投标书和标底。
  第二十五条 投标书有下列之一者无效:
  (一) 未密封或密封口未盖公章和法定代表人印鉴的;
  (二) 未按规定内容填写或字迹模糊,辨认不清的;
  (三) 总报价书未加盖单位公章和法定代表人印鉴的;
  (四) 逾期送达的;
  (五) 同一施工单位报送两个或两个以上不同标书,未声明其中一份有效的;
  (六) 投标企业未参加开标会议的。
  第二十六条 评标定标应采用科学的方法。按照平等竞争、公正合理的原则,对投标单位的质量报价、工期、施工组织设计或方案企业实绩、信誉等进行综合评议,采取百分制评分、无记名投票等方式,向招标单位提出中标单位优选方案。
  第二十七条 招标单位在确定中标单位后,应在7日内向中标单位发出招标办备案。自开标至定标的日期,一般不得超过10日。
  第二十八条 中标通知书发出30日内,中标单位应与建设单位依据招标文件、招标书的内容和国家有关规定,在平等、互利互惠和充分协商的基础上,签订书面合同。招标单位应将合同副本送市招标办备案。
  第二十九条 中标单位必须严格履行合同,严禁将承包的建设工程倒手转包。严禁招标单位将单位工程中部分项目另行发包或变相分包,确需另行发包或分包的特殊项目,须在招标文件中事先说明。
  第三十条 中标通知书发出后,中标单位拒绝签订合同的,其投标保证金不予退回;给招标单位造成损失的,由原中标单位承担。
  第三十一条 招标单位拒绝签订合同的,向中标单位退还双倍的投标保证金,并赔偿由此给中标单位造成的损失。
  第三十二条 招标单位应在确定中标单位后7日内将未中标的投标单位交纳的保证金予以退回。
  第三十三条 招标投标结束后,招标单位和中标单位应向市招标办交纳招标投标管理费。管理费的具体项目和标准按物价等部门的规定执行。
  第三十四条 招标投标单位和招标投标代理机构等违反本办法的,按《浙江省建设工程招标管理条例》、建设部《工程建设施工招标投标管理办法》的有关规定执行。
  第三十五条 招标投标管理机构和其它有关部门、单位的工作人员,在招标投标中玩忽职守、滥用职权、泄露秘密、徇私舞弊、索贿受贿等,构成犯罪的,由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分。
  第三十六条 各县(市)及绍兴经济开发区参照本办法自行组织管理本辖区内的建设工程招标管理工作。
  第三十七条 本办法由市建筑业行政主管部门负责解释。
  第三十八条 本办法自发布之日起施行。原《绍兴市建设工程施工招标投标管理办法 》及其补充规定停止执行。




北京市人民政府关于修改《北京市私人医疗院所管理办法》的决定

北京市政府


北京市人民政府关于修改《北京市私人医疗院所管理办法》的决定
市政府


北京市人民政府决定对《北京市私人医疗院所管理办法》作如下修改:
一、第十四条第五项修改为:
伪造、涂改、转借开业执照的,责令停业整顿、没收非法所得、处50元以上5000元以下罚款;情节严重的,吊销开业执照。
二、第十五条修改为:
违反有关防疫、检疫、药品管理、价格管理的法律、法规、规章的,分别依照有关规定处理。